1.1
Laki joukkolainanhaltijoiden edustajasta
1 luku Yleiset säännökset
Lukukohtaiset perustelut. Lain 1 luvussa säädetään lain soveltamisalasta, keskeisistä määritelmistä sekä lain tahdonvaltaisuudesta ja pakottavuudesta. Lakia sovelletaan joukkolainanhaltijoiden edustajaan ja vakuusagenttiin. Laki on pääosin tahdonvaltainen, mutta eräät säännökset on säädetty pakottaviksi. Määritelmät liittyvät välittömästi edustajan toimintaan.
1 §.Soveltamisala. Pykälässä säädetään lain soveltamisalasta. Pykälän 1 momentin mukaan lakia sovelletaan joukkolainanhaltijoiden edustajaan. Laki soveltuu edustajaan joukkolainojen liikkeeseenlaskun yhteydessä sekä edustussopimuksen ja liikkeeseen lasketun joukkolainan voimassaoloaikana. Laki soveltuu tietyiltä osin myös tilanteisiin, joissa edustaja joutuu konkurssiin, saneerausmenettelyyn tai muuhun soveltuvaan koti- tai ulkomaiseen maksukyvyttömyysmenettelyyn tai toimii hyvän arvopaperimarkkinatavan vastaisesti. Edustajamallin toimivuudelle on olennaista, että edustaja pystyy huolehtimaan joukkolainanhaltijoiden puolesta saatavan perinnästä, vakuuksien realisoinnista, oikeudenkäynneistä suhteessa liikkeeseenlaskijaan ja velallisen maksukyvyttömyysmenettelystä mukaan lukien liikkeeseenlaskijan konkurssi ja saneerausmenettely.
Lain soveltuvuus ulkomailla toteutettujen suomalaisten yritysten joukkolainojen liikkeeseenlaskuun määräytyy kansainvälisen yksityisoikeuden sääntöjen perusteella. Kansainvälisyksityisoikeudelliset lainvalintasäännöt määrittelevät sovellettavan lain erilaisten liittymäseikkojen avulla, jotka voivat määrittyä esimerkiksi sopimustyypin, kiinteän omaisuuden sijaintipaikan (lex rei sitae), yhtiön kotipaikan tai irtaimen esineen kaupassa myyjän kotimaan lain mukaan. Lain kansainvälisyksityisoikeudellisen soveltumisen näkökulmasta keskeiset säännökset ovat Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 593/2008, 17 päivänä kesäkuuta 2008, sopimusvelvoitteisiin sovellettavasta laista eli niin sanotussa Rooma I -asetuksessa sekä Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 864/2007, 11 päivänä heinäkuuta 2007, sopimukseen perustumattomiin velvoitteisiin sovellettavasta laista eli niin sanotussa Rooma II -asetuksessa. Rooma I -asetusta sovelletaan erilaisiin sopimusvelvoitteisiin, joskin vain, mikäli muista yleissopimuksista tai EU:n oikeudesta ei muuta johdu. Haagin yleissopimus trust-instituutioihin sovellettavasta laista ja ulkomaisten trustien tunnustamisesta (engl. Convention of 1 July 1985 on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition) liittyy keskeisesti lain soveltamisalaan sisältönsä puolesta, mutta sen käytännön merkitys on jäänyt kansainvälisessä mittakaavassa vähäiseksi. Tämä johtuu siitä, että yleissopimuksen on ratifioinut vain 12 maata. Suomi ei ole liittynyt sopimukseen eikä sopimuksella ole vaikutusta ehdotettavan lain soveltamisalaan. Lailla ei puututa miltään osin voimassaoleviin kansainvälisyksityisoikeudellisiin lainvalintaa määrittäviin säännöksiin tai sopimuksiin, joiden perusteella lain soveltuvuus ulkomailla toteutettuihin kotimaisten yritysten joukkolainojen liikkeeseenlaskuihin määräytyy. Näin ollen laki tulee sovellettavaksi kotimaisten yritysten ulkomailla liikkeeseen laskemiin joukkolainoihin vain poikkeustapauksissa.
Pykälän 2 momentin mukaan lain 5 lukua sovelletaan muussa vakuudellisessa kollektiivisessa rahoitusjärjestelyssä kuin joukkolainassa käytettävään vakuusagenttiin, jollei toisin ole sovittu. Vakuusagentin nimeämisestä ja tämän tehtävistä säädetään tarkemmin 5 luvussa, jossa säädetään vakuusagentin käytöstä muissa vakuudellisissa kollektiivisissa rahoitusjärjestelyissä kuin joukkolainoissa. Lakia sovelletaan myös edustajaan sen toimiessa vakuusagenttina (engl. security agent), jos vakuusagentin nimeämisestä on sovittu, ja edustajasta erilliseen vakuusagenttiin, jolle on annettu tehtäväksi joukkolainan vakuuksien hallinnointi kaikkien joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun (engl. for the benefit of all bondholders). Säännöstä ei ole tarkoitettu tyhjentäväksi, vaan sillä halutaan ainoastaan selventää, että edustajaa koskevia säännöksiä voidaan soveltaa vakuusagenttiin tai vakuuksia kaikkien luotonantajien yhteiseen lukuun hallinnoivaan vakuusagenttina toimivaan edustajaan.
Vakuusagentti on markkinoilla laajasti käytössä oleva termi, jonka sisältö on pitkälti vakiintunut ja yleisesti tunnettu eikä sitä ole siksi tarpeen määritellä laissa. Vakuusagentilla tarkoitetaan liikkeeseenlaskijan, joukkolainanhaltijoiden tai edustajan toimesta joukkolainan vakuuksia joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun hallinnoimaan nimettyä elinkeinonharjoittajaa. Käytännössä vakuus voidaan antaa joko joukkolainanhaltijoille, joita näiden nimittämä vakuusagentti edustaa, tai suoraan vakuusagentille, joka toimii joukkolainanhaltijoiden puolesta. Vakuusagentti voi siis olla nimetty liikkeeseenlaskijan, joukkolainanhaltijoiden tai edustajan toimesta tehtävänään hallinnoida joukkolainaan liittyviä vakuuksia omissa tai joukkolainanhaltijoiden nimissä kaikkien joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun yhteistoiminnassa edustajan kanssa tai tämän sijasta. Edustajana toimivan vakuusagentin nimeämisestä ja tehtävistä säädetään tarkemmin 2 luvussa.
Pykälän 3 momentin mukaan laissa joukkolainasta ja sen osuudesta säädettyä sovelletaan sellaisenaan myös joukkorahoituslaissa tarkoitettuun lainamuotoiseen joukkorahoitukseen ja muuhun pääasiassa vieraan pääoman ehtoiseen arvopaperiin, jollei edustussopimuksessa ole toisin sovittu. Joukkolainan määritelmää ei ole tarpeen säätää laissa sen yleisesti tunnetuksi katsotun sisällön vuoksi, vaan on syytä jättää käsite suhteellisen avoimeksi.
Joukkolainat ovat voimassaoloajaltaan pitkäaikaisia (yli vuoden pituisia) arvopapereita, joissa lainan kokonaismäärä on jaettu useisiin osiin velkakirjoiksi tai joukkolainan osuuksiksi. Joukkolaina voi olla vaihtuva-, kiinteä- tai nollakorkoinen taikka sidottu indeksiin. Joukkolainojen voimassaoloaika on tyypillisesti muutamasta vuodesta kymmeneen vuoteen. Joukkolaina-termiä ei itsessään ole määritelty suomalaisessa lainsäädännössä, vaikka siihen viitataan laajasti erityisesti katettujen joukkolainojen osalta kiinnitysluottopankkitoiminnasta annetussa laissa (688/2010). Tässä yhteydessä katettu joukkolaina on kuitenkin vain yksi joukkovelkakirjalainan muoto kyseisen lain 2 §:n 5 kohdan mukaisesti. Joukkovelkakirja-termiä käytetään puolestaan velkakirjalain 34 §:ssä sekä arvopaperimarkkinalain 2 luvun 1 §:n 1 momentin 2 kohdassa ja 8 luvun 4 §:ssä. Joukkolainaa voidaan kuitenkin yleisesti ottaen pitää vakiintuneena käsitteenä markkinoilla, ja sen voidaan osin katsoa korvanneen vanhahtavan ja pitkän joukkovelkakirjalainan (tai sen lyhenteen jvk-lainan) markkinoilla yleisesti käytössä olevassa terminologiassa. Uudistuneen ilmaisun vuoksi joukkolainan käsitettä käytetään yleisesti joukkolainanhaltijoiden edustajaa koskevan lain tasolla.
Joukkolainaa ei ole sen markkinoilla jo vakiintuneen sisällön vuoksi tarpeen määritellä lain tasolla. Markkinoilla vakiintunutta nykyaikaista terminologiaa on kuitenkin mahdollista tukea lainsäädännöllisellä ratkaisulla ottamalla joukkolainaa koskevaa määrittelyä lakiesityksen perusteluihin. Tässä yhteydessä joukkolainalla tarkoitetaan velkakirjalain 34 §:ssä tarkoitettua arvopaperia tai ulkomaisen lain mukaista liikkeeseen laskettavaa vaihdantakelpoista joukkovelkakirjalainaa taikka vastaavaa muuta vieraan pääoman ehtoista vaihdantakelpoista arvopaperia. Kyseessä on lähtökohtaisesti vieraan pääoman ehtoinen vaihdanta- ja siirtokelpoinen arvopaperi. Arvopaperimarkkinalain 2 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan arvopaperilla tarkoitetaan sellaista arvopaperia, joka on vaihdantakelpoinen ja joka on saatettu tai saatetaan yleiseen liikkeeseen useiden samansisältöisistä oikeuksista annettujen arvopaperien kanssa. Arvopaperimarkkinalakia koskevassa hallituksen esityksessä arvopaperin käsitteen todetaan vastaavan asiallisesti MIFID I:n 4 artiklan 1 kohdan 18 alakohtaa sekä liitteen 1 C osan 1 kohdan käsitettä ”siirtokelpoinen arvopaperi” (HE 32/2012 vp s. 101). Määritelmään sisältyvät rahoitusvälineet ovat siirtokelpoisia ja niiden tulee soveltua vaihdannan kohteeksi pääomamarkkinoilla, minkä MIFID I mainitsee arvopaperin edellytykseksi. Säännös sisältää lisäksi edellytyksen, että arvopaperin tulee olla lajiesineen luonteinen eli arvopapereita voidaan tuoda vaihdannan piiriin useiden toisiinsa nähden samansisältöisten arvopaperien kanssa.
MIFIR:n johdosta joukkolainat tulevat tarkan instrumenttikohtaisen EU-tasoisen luokittelun kohteeksi. Tavoitteena on lisätä joukkolainamarkkinoiden läpinäkyvyyttä ja ulottaa nykyisin osakemarkkinoilla käytössä oleva läpinäkyvyyssääntely soveltuvin osin joukkolainamarkkinoille. MIFIR luokittelee arvopaperit oman pääoman ehtoisiin (engl. equity) sekä muihin kuin oman pääoman ehtoisiin (engl. non-equity) arvopapereihin, joista jälkimmäisiin kuuluvat joukkolainat yhdessä johdannaisten ja strukturoitujen sijoitustuotteiden kanssa. Lisäksi joukkolainojen jaottelulla instrumenttikohtaisesti likvideihin ja ei-likvideihin instrumentteihin on olennainen merkitys joukkolainojen jälkimarkkinoihin.
MIFID I tai muutkaan rahoituspalveluja koskevat direktiivit eivät määrittele siirtokelpoisen arvopaperin siviilioikeudellisia edellytyksiä. Laissa tarkoitettuihin arvopapereihin sisältyvät edelleen ne arvopaperit, joilla on Suomen lain mukaiset vaihdantakelpoisten arvopaperien tunnusmerkit. Siviilioikeudessa arvopaperilla ymmärretään vakiintuneesti asiakirjaa, jonka hallinta on sen osoittaman oikeuden käyttämisen edellytys. Vaihdantakelpoisuudella tarkoitetaan lähinnä sitä, että arvopaperin luovutuksensaajaa suojataan velkakirjalain 2 luvun juoksevia velkakirjoja koskevien säännösten tai muiden niitä vastaavien säännösten nojalla. Velkakirjalain säännökset ja periaatteet voivat tulla sovellettaviksi analogisesti tai lakiin perustuen myös muihin pääomamarkkinoilla kehittyneisiin rahoitusvälineisiin. MIFID I:n siirtokelpoisia arvopapereita koskeva esimerkkiluettelo on kirjoitettu avoimeksi ja sen alaryhmien sisällöt ovat keskenään päällekkäisiä. Arvopaperi voi olla muun kuin Suomen siviilioikeuden alainen ja silti kuulua arvopaperimarkkinalain soveltamisalaan lain tarkempien lukukohtaisten soveltamisalasäännösten mukaisesti.
Lähtökohtana Suomen laissa on, että rahoitusväline tai yleisemmin arvopaperi on siirto- ja luovutuskelpoinen. Perinteisesti arvopaperimarkkinalain mukaisen arvopaperin määritelmän ulkopuolelle jäävinä arvopapereina on pidetty muun muassa lain tai sopimuksen perusteella luovutusrajoituksen kohteena olevia siirtokelvottomia tai rajoitetusti siirtokelpoisia arvopapereita taikka muita vastaavia sijoitusinstrumentteja, kuten usein esimerkiksi sopimusperusteisten luovutusrajoitusten kohteena olevia velkakirjalain 3 luvussa tarkoitettuja tavallisia velkakirjoja, osakeyhtiölaissa tarkoitettuja yksityisen osakeyhtiön osakkeita silloin, kun ne eivät ole oikeuksiltaan samansisältöisiä, tai laissa avoimesta yhtiöstä ja kommandiittiyhtiöstä tarkoitettuja kommandiittiyhtiön äänettömän yhtiömiehen yhtiöosuuksia. Luettelo ei ole tyhjentävä, vaan siirtokelvottomia tai rajoitetusti siirtokelpoisia arvopapereita taikka muita vastaavia rahoitusvälineitä voidaan räätälöidä monin eri tavoin. Kyseiset rahoitusvälineet ovat siirtokelvottomuuden lisäksi usein keskenään erisisältöisiä eivätkä täytä arvopaperille asetettua samansisältöisyyden vaatimusta, mikä osaltaan voi rajata ne arvopaperimarkkinalain mukaisen arvopaperin määritelmän ulkopuolelle. Toisaalta myös siirtokelvottomien tai rajoitetusti siirtokelpoisten arvopaperien taikka muiden vastaavien rahoitusvälineiden yleisseuraanto on mahdollinen, toisin sanoen luonnollisten henkilöiden kohdalla perimys ja yhteisöjen kohdalla sulautumisen kautta tapahtuva siirto. Siirtokelvottomuus tai rajoitettu siirtokelpoisuus ovat poikkeuksia arvopaperin vapaata luovutettavuutta koskevasta pääsäännöstä.
Joukkolaina voidaan määritellä viittaamalla arvopaperimarkkinalain 2 luvun 1 §:n 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettuun arvopaperiin, joiden lisäksi lain soveltamisalaan kuuluu jossain määrin myös 3 kohdassa tarkoitettu muu arvopaperi, joka oikeuttaa hankkimaan tai myymään 1 tai 2 kohdassa tarkoitetun arvopaperin, tai ulkomaisen lain mukaiseen liikkeeseen laskettavaan vaihdantakelpoiseen velkakirjaan tai vastaavaan muuhun arvopaperiin. Joukkolaina voi olla joko vakuudellinen tai vakuudeton. Arvopaperimarkkinalakia koskevan hallituksen esityksen (HE 32/2012 vp s. 101) mukaan arvopaperimarkkinalain 2 luvun 1 §:n 1 momentin 2 kohtaan sisältyvät suomalaisten julkisten ja yksityisten osakeyhtiöiden ja muiden niitä vastaavien sekä suomalaisten että ulkomaisten yhteisöjen liikkeeseen laskemat joukkovelkakirjat ja muut velkasitoumukset sekä näistä annetut talletustodistukset siinä laajuudessa kuin vaihdantakelpoisuuden edellytykset täyttyvät siviilioikeudellisen ja asianomaisen yhteisöoikeudellisen lainsäädännön mukaisesti. Vastaavasti 3 kohtaan kuuluvat sellaiset muut kuin kohdan 2 osalta käsitellyt siirtokelpoiset arvopaperit, jotka oikeuttavat hankkimaan tai myymään suomalaisten julkisten ja yksityisten osakeyhtiöiden osakkeita sekä muita vastaavia arvopapereita, jotka tuottavat osuuden yhtiön pääomaan sekä vastaavien ulkomaisten osakeyhtiöiden ja muiden yhtiöiden osakkeet ja osuudet sekä näistä annetut talletustodistukset (arvopaperimarkkinalain 2 luvun 1 §:n 1 momentin 1 kohta). Näitä voivat olla erilaiset osto-, vaihto-, myynti-, merkintä- ja tuotto-oikeudet, jotka liittyvät yhtiön velkaan tai omaan pääomaan. Esimerkkejä tällaisista ovat erilaiset osakeoikeuksiin liittyvät todistukset. Arvopaperit voivat vaihtoehtoisesti olla sellaisia, että ne johtavat käteissuoritukseen, joka määräytyy siirtokelpoisten arvopaperien, valuuttojen, korkojen tai tuottojen, hyödykkeiden taikka muiden indeksien tai mittareiden perusteella. Esimerkkinä tällaisista ovat warrantit.
Käytännössä joukkolaina koostuu joukkolainan osuuksista, jotka ovat velkakirjalain 34 §:ssä tarkoitettuun arvopaperiin tai ulkomaisen lain mukaiseen liikkeeseen laskettuun vaihdantakelpoiseen joukkovelkakirjalainaan taikka vastaavaan muuhun vieraan pääoman ehtoiseen vaihdantakelpoiseen arvopaperiin kuuluvia yksittäisiä arvopapereita. Joukkovelkakirjat ovat velkakirjalain 2 luvun mukaisia siirto-, vaihdanta- ja luovutuskelpoisia juoksevia velkakirjoja tai vaihtoehtoisesti niiden arvopaperimarkkinalain 2 luvun 1 §:n mukaisia vastaavia arvo-osuuksia, jotka liikkeeseenlaskija on lähtökohtaisesti laskenut liikkeeseen mainitun lain 2 luvun 5 §:n mukaisella säännellyllä markkinalla tai lain 2 luvun 9 §:ssä tarkoitetussa monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä. Joukkovelkakirja voi näin ollen olla myös arvo-osuusmuotoinen, mutta säännellyllä markkinalla tai monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä listaamaton.
Paperimuotoisten joukkolainojen liikkeeseenlasku on ammattimaisessa sijoitustoiminnassa harvinaista. Pääsääntöisesti arvopaperimarkkinoilla vaihdantaan tarkoitetut joukkolainat lasketaan liikkeeseen dematerialisoituina arvo-osuuksina. Jos liikkeeseenlasku tapahtuu Suomessa, arvo-osuuksien käsittelyyn sovelletaan lakia arvo-osuusjärjestelmästä ja selvitystoiminnasta (749/2012) ja tilimerkintöjen oikeusvaikutuksiin lakia arvo-osuustileistä (827/1991). Arvo-osuusmuotoisen joukkolainan liikkeeseenlasku voidaan järjestää myös muussa EU-valtiossa toimiluvan saaneessa EU:n arvopaperikeskusasetuksen (EU) N:o 236/2012 mukaisessa arvopaperikeskuksessa. Tällöin liikkeeseenlasku tapahtuu paikallisen arvopaperikeskuksen sääntöjen mukaisesti. Jos tällaista arvopaperia säilytetään Suomessa arvo-osuusjärjestelmän ulkopuolella, sovelletaan tilimerkintöihin lakia arvopaperitileistä (750/2012).
Useat arvo-osuusjärjestelmässä liikkeeseen lasketut ulkomaiset joukkolainat ovat lainaehtojen mukaan rekisteröityjä joukkovelkakirjoja. Joukkolainan merkintä ei välttämättä eikä yleensä tapahdu edustussopimuksen perusteella, vaan tyypillisesti siinä vaiheessa, kun - ja siinä määrin kuin - liikkeeseenlaskija hyväksyy sijoittajan lopullisen ja sitovan tarjouksen joukkolainan merkinnästä. Sijoittajan sitova merkintätarjous sisältää hyväksynnän sille, että joukkolainan ehdot tulevat sijoittajaa sitoviksi ja sijoittaja sitoutuu suorittamaan merkintään oikeuttavan maksun liikkeeseenlaskijalle, mikäli ja siltä osin kuin liikkeeseenlaskija hyväksyy merkintätarjouksen. Vastaavasti sijoittaja hyväksyy joukkolainan ehdot itseään sitoviksi hankkiessaan joukkolainan osuuksia jälkimarkkinoilta.
Joukkolainan käsite vieraan pääoman ehtoisena arvopaperina kattaa myös tietyt hybridi- ja välirahoitusinstrumentit. Välirahoitusinstrumentit sijoittuvat taloudellisen luonteensa ja sisältönsä perusteella oman ja vieraan pääoman välimaastoon, mutta ovat aina kuitenkin selkeästi joko vieraan tai oman pääoman ehtoisia instrumentteja. Tällaisena pidetään muun muassa pääomalainaa, jolla on sekä oman että vieraan pääoman tunnusmerkkejä. Pääomalaina on aina viimesijainen laina eli pääomalaina voidaan yhtiön konkurssissa maksaa vasta muiden lainojen maksamisen jälkeen. Pääomalainan ja sen koron maksamiselle on osakeyhtiölaissa asetettu myös tiettyjä muita rajoituksia, jotta pääomalainan tai sen koron maksaminen ei vaaranna yhtiön muiden velkojen maksamista. Pääomalaina voidaan kirjanpidossa tietyissä tilanteissa laskea omaan pääomaan rinnastettavaksi eräksi, mutta pääomalainavelkojalta puuttuu osakkeenomistajan oikeus osuuteen yhtiön jäljellä olevista varoista velkojen maksun jälkeen. Lisäksi joukkolainan määritelmä kattaa niin sanotut hybridi-lainat, jotka perustuvat IFRS-standardien tulkintaan. Hybridi-lainat voidaan IFRS-tilinpäätöksessä kirjata omaan pääomaan, jolloin on keskeistä ottaa huomioon, että tällaisten lainojen oman pääoman luonne perustuu IFRS-standardeihin eikä osakeyhtiölain säännöksiin.
Joidenkin määritelmien käyttämisestä voi syntyä käsitteellistä päällekkäisyyttä, sillä esimerkiksi liikkeeseenlaskija on määritelty arvopaperimarkkinalain 2 luvun 3 §:ssä suomalaiseksi ja ulkomaiseksi yhteisöksi, joka on laskenut liikkeeseen arvopaperin. Vastaavasti laissa kauppaedustajista ja myyntimiehistä (417/1992) käytetään monessa yhteydessä edustussuhteen toisesta osapuolesta termiä päämies, antamatta sille kuitenkaan tarkempaa sisältöä. Tässä laissa liikkeeseenlaskijalle on pyritty antamaan, kuitenkin ilman lakisääteistä määritelmää, käsitteellinen sisältö nimenomaan edustajainstituutiota koskevassa asiayhteydessä ja vastaavasti joukkolainamarkkinoiden edustussuhteessa päämiestä asiallisesti vastaavaan osapuoleen viitataan termillä joukkolainanhaltija. Näin on pyritty kuvaamaan paremmin joukkolainamarkkinoiden ja sen yhteydessä toimivan edustajainstituution erityispiirteitä. Lain soveltamisalan näkökulmasta ei myöskään ole syytä rajoittaa mahdollista liikkeeseenlaskijaa arvopaperimarkkinalain 2 luvun 3 §:ssä tarkoitettuun liikkeeseenlaskijaan, vaan liikkeeseenlaskijana voi toimia myös muu suomalainen tai ulkomainen yhteisö tai säätiö riippumatta siitä, lasketaanko joukkolaina liikkeeseen kotimaisessa arvo-osuusjärjestelmässä vai vastaavassa ulkomaisessa tai listataanko liikkeeseen laskettu joukkolaina kotimaisella tai ulkomaisella säännellyllä markkinalla tai monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä.
Lain soveltamisalan tarkoitetaan kattavan joukkolainojen lisäksi mahdollisimman laajasti erilaiset vieraan pääoman ehtoiset vaihdanta- ja siirtokelpoiset arvopaperit. Tällaisia arvopapereita saatetaan hyödyntää monella tavalla erityyppisissä rahoitusjärjestelyissä, joissa myös edustajan käyttäminen voi olla järjestelyn osapuolten edun mukaista.
Sen sijaan sijoituspalvelulaissa käytetään yleisesti termiä sijoituskohde, joka on merkitykseltään laaja-alaisempi kuin arvopaperimarkkinalaissa tarkoitettu arvopaperi. Tällaisia muita sijoituskohteita ovat perinteisen tulkinnan mukaan muut kuin arvopaperimarkkinalaissa tarkoitetut arvopaperit, jotka ovat usein esimerkiksi sopimusperusteisten luovutusrajoitusten kohteena olevia velkakirjalain 3 luvussa tarkoitettuja tavallisia velkakirjoja, osakeyhtiölaissa tarkoitettuja yksityisen osakeyhtiön osakkeita silloin, kun ne eivät ole oikeuksiltaan samansisältöisiä tai laissa avoimesta yhtiöstä ja kommandiittiyhtiöstä (389/1988) tarkoitettuja kommandiittiyhtiön äänettömän yhtiömiehen yhtiöosuuksia. Muita kuin arvopaperimarkkinalaissa tarkoitettuja arvopapereita voivat lisäksi olla esimerkiksi tapauskohtaisesti räätälöidyt tuotto-osuudet sekä golf- tai viikko-osakkeet. Muu sijoituskohde on kansallinen käsite eikä sellaisenaan sisälly MIFID I:n (engl. Markets in Financial Instruments Directive) mukaisiin rahoitusvälineisiin eikä näin ollen ole myöskään MIFID I:n soveltamisalan piirissä. Kansallisena ratkaisuna on, muun muassa asianmukaisten menettelytapojen noudattamisen varmistamiseksi, ulotettu sijoituspalvelulaissa oheispalveluja koskeva sääntely myös muuhun sijoituskohteeseen. Muu sijoituskohde voi myös sisältää esimerkiksi erilaisia lainaratkaisuja ja kapitalisaatiosopimuksia. Jos tällaiset sijoituskohteet eivät ole arvopaperimarkkinalaissa tarkoitettuja arvopapereita, mutta edustajaa käytetään niiden liikkeeseenlaskuissa, tämän lain analoginen soveltaminen niihin on kuitenkin mahdollista edellyttäen, että kysymys on pääasiassa vieraan pääoman ehtoiseen arvopaperiin rinnastettavissa olevasta instrumentista. Tämä rajaa kuitenkin esimerkiksi selkeästi oman pääoman ehtoiset sijoituskohteet kuten osakeyhtiöiden osakkeet lain soveltamisalan ulkopuolelle. Lakia ei myöskään sovelleta syndikoituihin tai bilateraalisiin lainoihin lukuun ottamatta lain 5 luvussa säädettyä vakuusagentin käyttöä vakuudellisissa kollektiivisissa rahoitusjärjestelyissä.
2 §.Määritelmät. Pykälässä säädetään 3-kohtainen luettelo edustajan toimintaan välittömästi liittyvistä käsitteistä, kuten edustajasta, edustussopimuksesta ja kollektiivisesta rahoitusjärjestelystä.
Edustajan ja sen toimintaan liittyvien yksityiskohtaisten ja yksiselitteisten laintasoisten määritelmien laatiminen on vaikeaa, koska toimintaa ja edustajainstituution analogista soveltamista ei tule liian tarkkarajaisten määritelmien kautta rajoittaa mahdollisimman laajan markkinaosapuolten välisen sopimusvapauden hyödyntämisen mahdollistamiseksi. Lisäksi on nähtävissä, että edustajan käyttömahdollisuudet erilaisissa rahoitusjärjestelyissä, kuten joukkorahoituksessa sekä muussa innovatiivisessa ja perinteisille rahoituslähteille vaihtoehtoisessa rahoituksessa, ovat jo nyt selvästi laajentuneet ja todennäköisesti tulevat laajentumaan tulevaisuudessa muun muassa rahoitusmarkkinoiden digitalisoitumisen ja tästä johtuvan murroksen seurauksena. Näin ollen edustajan toimintaa ei tule pyrkiä rajaamaan pelkästään joukkolainamarkkinoilla tapahtuvaan toimintaan, vaan se on jätettävä mahdollisuuksien mukaan avoimeksi, jotta edustajaa voidaan hyödyntää laajasti erityyppisissä rahoitusjärjestelyissä. Määritelmät ovat kuitenkin hyödyllisiä edustajainstituution vakiinnuttamiseksi kotimaiseen lainsäädäntökehikkoon erityisesti rahoitusmarkkinoiden näkökulmasta.
Edustajasta on monissa yhteyksissä puhuttu englannin kielessä ja muissa anglosaksisissa common law -pohjaisissa oikeusjärjestelmissä vakiintuneella termillä ”trustee”, joka perustuu anglosaksiseen trust-instituutioon. Kotimaisessa keskustelussa samankaltaisesta, mutta oikeudellisesti huomattavasti erilaiseen järjestelyyn perustuvasta asiasta on eri yhteyksissä käytetty termiä ”luottamusmies”, ”agentti” tai ”asiamies”. Agentilla on viitattu erityisesti syndikoidun luotonannon yhteydessä toimivaan hallinnoijapankkiin (engl. facility agent) tai vakuusagenttiin (engl. security agent), joka hallinnoi sopimussuhteen perusteella vakuuksia kaikkien luotonantajien yhteiseksi hyväksi. Englanninkielisessä Suomen lain mukaisessa joukkolainoja koskevassa dokumentaatiossa on viitattu sangen vakiintuneesti agenttiin tai edustajaan (engl. agent / bondholders’ representative). Elinkeinoelämän keskusliitto ry:n vuoden 2014 alussa julkaisemissa malliehdoissa päädyttiin käyttämään nimitystä ”Agent”. Suomenkielinen terminologia on ollut toistaiseksi jossain määrin vakiintumaton, mikä puoltaa keskeisten edustajainstituutioon liittyvien käsitteiden laintasoista määrittelyä.
Edustajan määritelmällä pyritään selventämään edustajan suhdetta joukkolainanhaltijoihin. Tämä suhde perustuu edustussopimukseen, jolla edustajan toiminnasta sekä oikeuksista ja velvollisuuksista sovitaan edustajan ja joukkolainanhaltijoiden (sijoittajien) kesken. Varsinainen edustajan nimeäminen tapahtuu Suomessa tyypillisesti liikkeeseenlaskijan ja edustajan välisessä sopimuksessa (agenttisopimus), jossa edustaja sitoutuu toimimaan tulevassa liikkeeseenlaskussa joukkolainanhaltijoiden edustajana. Agenttisopimus edeltää usein ajallisesti joukkolainan ehtojen voimaantuloa. On kuitenkin myös mahdollista, että edustaja nimetään vasta joukkolainan merkitsemisen ja joukkolainan ehtojen voimaantulon jälkeen. Edustajan nimeämisajankohdalla ei kuitenkaan ole suoraa oikeudellista vaikutusta edustajan ja joukkolainanhaltijoiden väliseen suhteeseen. Edustajan rooli ja tehtävän sisältö määräytyvät käytännössä edustussopimuksessa, joka tulee joukkolainanhaltijoiden näkökulmasta sitovaksi siinä vaiheessa, kun nämä ovat kyseiset joukkolainan ehdot hyväksyneet esimerkiksi merkitsemällä osuuden joukkolainasta sen liikkeeseenlaskun yhteydessä tai hankkimalla osuuden joukkolainasta jälkimarkkinoilta. Edustajan nimeäminen muodostuu käytännössä monenkeskisestä sopimuskokonaisuudesta, jonka sisällössä voi yksittäisen joukkolainan liikkeeseenlaskusta, osapuolista ja järjestelyn tapauskohtaisista erityispiirteistä johtuvista syistä olla suuria eroavaisuuksia eri liikkeeseenlaskujen kesken. Toinen velkojakollektiivi voi olla jakamassa samaa vakuutta, jolloin vakuudensaajien välisistä suhteista sovitaan velkojien välisessä sopimuksessa (engl. Intercreditor Agreement).
Edustussopimuksella viitataan laajasti joukkolainan ehtoihin tai muuhun joukkolainaan liittyvään sopimukseen, jolla on sovittu edustajan toiminnasta sekä tämän oikeuksista ja velvollisuuksista suhteessa joukkolainanhaltijoihin. Edustussopimuksessa, sen nimestä ja muodosta riippumatta, edustaja sitoutuu usein omissa nimissään joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun huolehtimaan joukkolainanhaltijoiden kulloistenkin oikeuksien ja velvollisuuksien toteutumisesta suhteessa liikkeeseenlaskijaan. Joukkolainan liikkeeseenlaskussa voi lisäksi olla nimettynä useita edustajia eri rooleissa, jolloin on mahdollista, että joku nimetyistä edustajista toimii myös vakuusagenttina varsinaisen edustajatoimensa ohella tai sijaan.
Lain 5 luvussa säädetään vakuudellisesta kollektiivisesta rahoitusjärjestelystä, jolla tarkoitetaan rahoitusjärjestelyä, jossa normaalisti useampi kuin yksi rahoittaja antaa rahalainaa velalliselle yhtenäisen sopimuskokonaisuuden perusteella, tai rahoitussopimusten ollessa erilliset, useat velkojat jakavat kuitenkin samaa vakuutta. Vakuudellisen kollektiivisen rahoitusjärjestelyn yhteydessä sovitaan siis rahoitus- tai sijoituskokonaisuuteen liittyvän vakuuden hallinnoinnista yhteiseen lukuun. Käytännössä yleisin vakuudellinen kollektiivinen rahoitusjärjestely on vakuudellinen syndikoitu luotonanto (engl. syndicated loan / syndicated lending) tai vakuudellinen klubijärjestely, joissa useat luotonantajat (jotka yleisimmin ovat pankkeja) luotottavat yhtäaikaisesti luotonsaajaa. Luotonantajat muodostavat tällöin syndikaatin, jonka jäseneksi kukin luottoa myöntävä luotonantaja tulee. Syndikoitu luotonanto on tyypillinen suuryritysten rahoitusmuoto. Syndikoidussa luotonannossa syndikaatin jäsenet myöntävät luotonsaajan tarvitseman luoton yhteen, kaikille syndikoidun luotonannon osapuolille yhteiseen lainadokumentaatioon perustuen, mutta kuitenkin niin, että kullakin luotonantajalla on syndikaatin jäsenenä lähtökohtaisesti itsenäiset oikeudet ja velvollisuudet luotonottajaa kohtaan ja vastaavasti luotonottaja vastaa velvoitteistaan kullekin syndikaatin jäsenelle erikseen. Maksuliikenne hoidetaan kuitenkin agentin roolissa toimivan pankin kautta. Agenttipankki hoitaa myös muut käytännön lainahoitoon liittyvät tehtävät, kuten koronmäärityksen, sekä kommunikoi lainaan liittyvissä asioissa luotonottajan kanssa. Agenttipankki toimii suhteessa luotonottajaan aina joko suoraan lainasopimuksessa sovitulla tavalla tai muutoin syndikaattipankkien määräenemmistöltä saamansa ohjeistuksen mukaisesti. Mikäli syndikoitu lainajärjestely on vakuudellinen, toimii agenttipankki yleensä myös vakuusagenttina. Vaikka syndikoidun rahoitusjärjestelyn lainaosuuksien siirrettävyys (velkojan vaihdos) on keskeinen järjestelyn ominaisuus, syntyy uuden rahoittajan ja agenttipankin välille kuitenkin aina suora sopimussuhde siirtohetkellä allekirjoitettavan dokumentaation allekirjoituksin. Syndikoidun luoton tyypillisiä käyttöaloja ovat muun muassa käyttöpääomarahoitus, investointien rahoitus ja yrityskaupparahoitus. Syndikoitu luotonanto on tyypillisesti vakuudellista yrityskaupparahoituksessa, kiinteistörahoituksessa ja projektirahoituksessa.
3 §.Säännösten tahdonvaltaisuus ja pakottavuus. Lain soveltamisalan lähtökohtana on, että joukkolainanhaltijoiden edustajan järjestämiskysymyksessä toimijat voivat pääsääntöisesti vapaasti sopimuksin järjestää asiat parhaaksi katsomallaan tavalla. Tämän vuoksi lainsäädäntöteknisesti on tarkoituksenmukaista todeta laissa korostuneena pääsääntönä olevan säännösten tahdonvaltaisuus. Tämä tarkoittaa sitä, että lain säännöksistä voidaan sopimuksessa poiketa, jollei siitä laissa nimenomaisesti toisin säädetä tai sitä muutoin ole katsottava kielletyksi. Lain säännökset ovat suureksi osaksi tahdonvaltaisia. Tämä merkitsee myös sitä, että nykyinen vakiintunut joukkolainanhaltijoiden edustusta koskeva sopimuskäytäntö voi pääosin jatkua. Laissa järjestetään ennen muuta sopimusjärjestelyjen sivullissitovuutta ja säännellään edustajaa koskevia vähimmäissääntöjä silmällä pitäen myös poikkeuksellisia tilanteita, joissa edustussuhdetta ei ole sopimuksin alun perin lainkaan riittävällä tavalla järjestetty. Säännöstä lain laaja-alaisesta tahdonvaltaisuudesta tukevat 6 §:n 2 momentissa säädetty velvollisuus hyvän arvopaperimarkkinatavan noudattamisesta sekä 23 §:n vahingonkorvausvelvollisuussäännöksessä säädetty korostunut huolellisuusvelvollisuus, jotka asettavat edustajalle lain säännöksiä täydentäviä käyttäytymisvaatimuksia.
Oikeustoimet, jotka edustaja tekee kelpoisuutensa rajoissa, sitovat joukkolainanhaltijoita. Jos edustaja ylittää kelpoisuutensa, eivät oikeustoimet sido joukkolainanhaltijoita, sillä edustajan kelpoisuus tehdä oikeustoimia rajoittuu edustussopimuksen sisältöön ja sen asettamiin puitteisiin. Sopimuskumppanin vilpittömällä mielellä ei ole tällöin merkitystä, koska se henkilö, jonka kanssa edustaja ryhtyy oikeustoimiin, voi säännöllisesti varmistua edustussopimuksen perustamasta kelpoisuudesta. Toisaalta voi esiintyä tilanteita, joissa edustussopimuksen toinen sopimuspuoli, kuten joukkolainanhaltija, ei ole saanut kaikkia olennaisia sopimuksia tai sopimusehtoja, jolloin edustajan kelpoisuuden rajat eivät välttämättä ole yksiselitteiset. Tällaisessa tapauksessa joudutaan tapauskohtaisesti selvittämään edustajan kelpoisuuden rajat ja se, onko edustaja tehnyt oikeustoimen kelpoisuutensa rajoissa vai ei.
Jos joukkolainanhaltijat ovat rajoittaneet edustajan toimivallan edustussopimuksen perustamaa kelpoisuutta suppeammaksi, oikeustoimi, jonka edustaja tekee toimivaltansa ylittäen, mutta kelpoisuutensa rajoissa, sitoo joukkolainanhaltijoita, jos se henkilö, jonka kanssa edustaja on oikeustoimen tehnyt, on ollut perustellussa vilpittömässä mielessä; toisin sanoen hän ei tiennyt eikä hänen pitänytkään tietää joukkolainanhaltijoiden edustajalle antamista toimiohjeista eikä niiden ylittämisestä. Oikeustoimen edustajan kanssa tehneen henkilön vilpitöntä mieltä suojataan toimivallan ylittämistapauksissa. Vilpitön mieli edellyttää, että henkilö on täyttänyt normaaliasteisen selonoton, minkä arviointi on tilannekohtaista ja tapauskohtaista; toisin sanoen otetaan huomioon ne olosuhteet, joissa oikeustoimi on tehty. Mikäli taas se henkilö, jonka kanssa oikeustoimi tehtiin, tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää toimiohjeista ja niiden ylittämisestä, ei oikeustoimi sido joukkolainanhaltijoita. Esimerkiksi jos se henkilö, jonka kanssa oikeustoimi tehtiin, on tiennyt joukkolainanhaltijoiden kokouksesta, jossa ohjeistettiin edustajaa oikeustointa varten, on henkilön pyrittävä selvittämään edustajan mahdolliset toimiohjeet oikeustointa varten täyttääkseen selonoton vaatimukset.
Joukkolainanhaltijoiden oikeudellisen aseman turvaamiseksi on olennaista, että edustaja on riippumaton joukkolainan liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä. Liikkeeseenlaskun järjestäjällä tarkoitetaan sijoituspalvelulaissa tarkoitettua emissionjärjestämistä toimilupansa nojalla sijoituspalveluna tarjoavaa luottolaitosta tai sijoituspalveluyritystä. Edustajan tehtävänä on toimia edustamiensa joukkolainanhaltijoiden intressissä ja lukuun joukkolainaan liittyvissä asioissa. Tämän vuoksi on perustavanlaatuista koko edustusjärjestelmän uskottavuuden ja läpinäkyvyyden kannalta, että edustajalta vaaditaan riippumattomuutta suhteessa liikkeeseenlaskijaan ja liikkeeseenlaskun järjestäjään. Riippumattomuusvaatimuksesta säädetään tarkemmin 4 §:ssä, 18 §:n 5 momentissa ja 19 §:n 1 momentissa.
Lain 6 §, 8 § ja 13 § ovat pakottavia eikä niistä voi edustussopimuksella tai muutoin poiketa. Pakottavat säännökset muodostavat poikkeuksen lain säännösten tahdonvaltaisuudesta. Pakottavat säännökset koskevat laissa erikseen todetuissa tapauksissa joukkolainanhaltijoiden sijoittajan- ja velkojansuojan turvaamista, kuten yhdenvertaisen kohtelun vaatimusta 6 §:n 1 momentissa, vaatimusta noudattaa arvopaperimarkkinalain 1 luvun 2 §:ssä säädettyä hyvää arvopaperimarkkinatapaa 6 §:n 2 momentissa, edustajan tiedonantovelvollisuutta 8 §:ssä sekä 13 §:ssä säädettyä vaatimusta liikkeeseenlaskijan ja joukkolainanhaltijan omaisuuden säilyttämisestä erillään edustajan varoista, mikä säännös on sisällöltään pakottava vastaten yleistä vakiintunutta kantaa edustajan omien varojen erillisyydestä suhteessa sen hallinnassa oleviin asiakasvaroihin. Asian luonteesta toisaalta johtuu, että rekisteröitymistä, valvontaa, seuraamuksia ja muutoksenhakua koskevat säännökset 15―22 §:ssä ja 24―26 §:ssä ovat pakottavia. Näistä säännöksistä poikkeaminen on ”muutoin katsottava kielletyksi”. Toisaalta eräät säännökset (kuten edustajan toimintaoikeuksia koskeva 7 § sekä joukkolainanhaltijan rinnakkaista vakuudenkäyttöoikeutta estävät 12 §:n 2 momentti ja 14 §:n 2 momentti) ovat asian luonteen ja tämänhetkisen markkinakäytännön vuoksi vahvoja olettamasääntöjä. Olettamasääntö on siten lähtökohta, jollei muusta ole nimenomaisesti sovittu.
Pakottavista säännöksistä huolimatta lainsäädännön on tarkoitus muodostua suppean puitelain pohjalle, jolla ei ole tarkoitus puuttua markkinatoimijoiden sopimusvapauden piirissä pätevästi vallitsevan markkinakäytännön mukaisesti järjestettäviin asioihin enempää kuin on tarpeen oikeusvarmuutta tietyiltä osin haittaavien oikeudellisten epävarmuustekijöiden poistamiseksi. Joukkolainanhaltijoiden, edustajan ja liikkeeseenlaskijan toimintaa ei näin ollen pyritä ohjaamaan lainsäädännöllä enempää kuin esimerkiksi riittävän tasoisen sijoittajansuojan saavuttaminen ja osapuolten oikeusvarmuuden näkökulmasta merkittäväksi arvioitu sopimusjärjestelyjen sivullissitovuus edellyttävät. Ei-ammattimaisten sijoittajien näkökulmasta lain edellyttämän rekisteröitymisvelvollisuuden ja edustajan tiedonantovelvollisuuden on oltava tietyiltä osin pakottavaa, jotta näiden sijoittajien oikeuksien toteutuminen voidaan täysimääräisesti varmistaa erityisesti tulevaisuudessa mahdollisia pääasiassa ei-ammattimaisille sijoittajille suunnattuja joukkolainojen tai muiden pääasiassa vieraan pääoman ehtoisten arvopaperien liikkeeseenlaskuja silmällä pitäen.
Lailla ei kuitenkaan luotaisi markkinaosapuolille tarvetta muuttaa olemassa olevien joukkolainojen ehtoja tai muita niihin liittyviä sopimuksia, vaan laki mahdollistaa edelleen tapauskohtaisen joustavuuden ja markkinaosapuolten mahdollisuuden kehittää itsenäisesti markkinakäytäntöjä, mitkä myös lisäävät oikeusvarmuutta ja mahdollisuuksia kohdentaa joukkolainojen liikkeeseenlaskuja ei-ammattimaisille sijoittajille. Rekisteröitymismahdollisuutta voidaan vapaaehtoisesti käyttää rekisteröimisvelvollisuuden rinnalla, mikä voi olla tarkoituksenmukaista. Edustajan nimeäminen ei ole pakollista. Sijoittajien on nimittäin havaittu kiinnittävän huomiota siihen, että toimilupavelvollisuus ja valvonta luovat kustannuksia, jotka vyörytetään asiakkaille, jolloin kevyemmän kustannuspaineen kohteena oleva rekisteröityminen Finanssivalvontaan luo palveluntarjoajalle tarpeellista ja riittävää uskottavuutta. Lailla ei puututa esimerkiksi sivullissitovuuteen siten kuin siitä säädetään arvo-osuustileistä annetussa laissa ja laissa arvopaperitileistä. Lailla ei myöskään puututa niihin esineoikeudellisiin sääntöihin, joiden mukaisesti vakuusoikeuden sivullissitovuus määräytyy. Lailla on kuitenkin tarkoitus osaltaan vahvistaa sitä käsitystä, jonka mukaan vakuusoikeuden perustaminen vakuusagentille (niin että joko vakuusagentti tai vakuusvelkojat ovat niin sanottuja muodollisia vakuudenhaltijoita) on mahdollista toteuttaa osapuolia ja sivullisia sitovalla tavalla.
2 luku Joukkolainanhaltijoiden edustajan nimeäminen ja riippumattomuus, edustajan toiminta ja edustussopimuksen sitovuus
Lukukohtaiset perustelut. Lain 2 luvussa säädetään joukkolainanhaltijoiden edustajan ja edustajana toimivan vakuusagentin nimeämisestä joukkolainan liikkeeseenlaskun yhteydessä tai myöhemmin joukkolainan voimassaoloaikana. Luvussa säädetään paitsi edustajan riippumattomuudesta liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä myös edustussopimuksen sitovuudesta joukkolainanhaltijoita ja myöhempiä siirronsaajia sekä joukkolainanhaltijan velkojia kohtaan. Lukuun sisältyy useita edustajan toimintaa koskevia säännöksiä. Edustajan on noudatettava tehtävää suorittaessaan yhdenvertaisuusvaatimusta. Kaikissa tilanteissa eri joukkolainanhaltijoiden muodostamien ryhmittymien sisällä joukkolainanhaltijoita on kohdeltava keskenään tasapuolisesti ja vastaavasti eri ryhmittymiä on lähtökohtaisesti käsiteltävä keskenään tasapuolisesti, jollei erilaiselle kohtelulle ole hyväksyttävää syytä esimerkiksi arvopaperien erilajisuuden tai erisuuruisten sijoitus- tai ääniosuuksien johdosta. Edustaja ei myöskään saa menetellä arvopaperimarkkinalain 1 luvun 2 §:ssä säädetyn hyvän arvopaperimarkkinatavan vastaisesti. Esimerkkiluettelon avulla ilmaistaan, mitä oikeuksia edustajan oikeuksiin voi kuulua. Luvussa säädetään lyhyesti edustajan tiedonantovelvollisuudesta, edustajan edustusoikeuden peruuttamisesta ja purkamisesta sekä edustajan vaihtamisesta ja eroamisesta. Yksittäinen joukkolainanhaltija ei voi peruuttaa edustajan edustusoikeutta tai tämän toimivaltaa eikä irtisanoa edustussopimusta. Joukkolainanhaltijoiden kokous voi edustussopimuksessa edellytetyllä tavalla peruuttaa edustajan edustusoikeuden ja toimivaltuuden. Mikään edustajan edustusoikeuden peruuttaminen ja purkaminen taikka edustajan vaihtaminen tai eroaminen ei voi tulla voimaan ennen kuin uusi edustaja on nimetty, ellei edustussopimuksen mukaisesti ole sovittu, ettei kyseisessä joukkolainassa jatkossa enää käytetä edustajaa.
4 §.Edustajan nimeäminen ja riippumattomuus. Pykälässä säädetään edustajan nimeämisestä sekä riippumattomuudesta liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä. Pykälällä pyritään varmistamaan, että joukkolainanhaltijoiden edustaja ei ole riippuvuussuhteessa mihinkään toiseen tahoon. Pykälä on tahdonvaltainen. Kun liikkeeseen lasketun joukkolainan haltijoita (sijoittajia) on normaalisti lukumääräisesti paljon, joukkolainan käytännön järjestelyjen ja hoitamisen kannalta voi olla käytännöllistä tai jopa tarpeen, että asetetaan erillinen taho toimimaan yhteisesti joukkolainanhaltijoiden puolesta. Tarve yhteisen edustajan käyttämiselle voi aiheutua yhtäältä siitä, että joukkolainan ehdot sisältävät erityisehtoja (kuten rahoituskovenantteja, joiden täyttymistä edustajan tulee valvoa sille toimitettavien tiedonantojen perusteella), tai toisaalta siitä, että joukkolainalle on annettu vakuuksia, joita on säilytettävä ja mahdollisesti realisoitava joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun. Edustaja toimii joukkolainanhaltijoiden intressissä ja lukuun liikkeeseenlaskijaa ja sivullisia kohtaan. Tämän vuoksi edustajaksi nimitettävän on oltava liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä riippumattomaksi arvioitu ja säilytettävä riippumattomuutensa koko edustustehtävän ajan. Mikäli edustajaksi nimetty ei täytä riippumattomuusvaatimusta eikä ole ilmoittanut riippumattomuutensa vaarantavaa seikkaa tai on menettänyt riippumattomuutensa myöhemmin, on edustajan ilmoitettava tästä joukkolainanhaltijoille ja edustaja on vaihdettava. Riippumattomuuden menettää vain, jos liikkeeseenlaskijalla tai liikkeeseenlaskun järjestäjällä on edustajassa määräävä asema omistuksen tai muun seikan perusteella. Joukkolainan liikkeeseenlaskun yhteydessä edustajaa valittaessa edustajan on oltava riippumaton myös liikkeeseenlaskun järjestäjästä. Säännös vastaa välimiesmenettelystä annetun lain (967/1992) 9 §:n 2 momenttia.
Edustajan nimeäminen voi tapahtua joukkolainan liikkeeseenlaskun yhteydessä tai myös myöhemmin esimerkiksi, jos joukkolainalle järjestetään vakuus, jonka säilyttäminen ja siitä oikeudellinen määrääminen annetaan edustajalle. Käytännössä on usein tarpeen, että liikkeeseenlaskija voi nimetä edustajan jo ennen joukkolainan myyntiä sijoittajille. Tässäkin tapauksessa edustajan nimeäminen tapahtuu edustussopimuksessa niin, että joukkolainanhaltijat (sijoittajat) merkitessään lainaosuuden tai hankkiessaan niitä jälkimarkkinoilta hyväksyvät edustajaa koskevat ehdot ja määräykset itseään sitoviksi. Sijoittajat tulevat näin asianomaisen sopimuksen osapuoliksi. Kyse on tällöin monenkeskisestä sopimusjärjestelystä, jossa osapuolina ovat liikkeeseenlaskija, edustaja ja joukkolainanhaltijat. Sopimusjärjestely sitoo siinä mukana olevia sopimuspuolia sopimusoikeudellisten yleisten oppien mukaan (pacta sunt servanda). Sopimuksessa voidaan ennakolta varautua muun muassa siihen, että myöhemmin joukkolainan voimassa ollessa voidaan nimetä joukkolainanhaltijoiden lukuun edustaja, esimerkiksi vakuusagentti, säilyttämään joukkolainalle järjestettyä vakuutta ja oikeudellisesti määräämään siitä. Yleensä tällainen myöhempi nimeäminen tapahtuu kuitenkin joukkolainan ehtoja muuttamalla.
Pykälän 1 momentissa säädetään siitä, että joukkolainanhaltijoille nimetään yksi tai useampi liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä riippumaton edustaja valvomaan sopimuksen mukaisesti joukkolainanhaltijoiden etuja. Liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä riippumattomalla edustajalla tarkoitetaan henkilöä, johon liikkeeseenlaskijalla ja liikkeeseenlaskun järjestäjällä ei ole määräävää asemaa omistuksen tai muun seikan perusteella. Säännös merkitsee myös sitä, että tarvittaessa olosuhteista riippuen voidaan nimetä useampi edustaja hoitamaan joko samaa tehtävää tai eri tehtäviä taikka huolehtimaan eri joukkolainanhaltijaryhmien edunvalvonnasta. Tällaisissa tapauksissa tulee määrittää kunkin edustajan tehtävät ja edustajien keskinäiset kelpoisuus- ja toimivaltarajat. Edustajana toimiva vakuusagentti voidaan nimetä säilyttämään joukkolainan vakuuksia ja oikeudellisesti määräämään niistä joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun. Edustajana toimivan vakuusagentin nimeämisen voivat toimittaa edustussopimuksessa sovitulla tavalla joko edustaja tai joukkolainanhaltijat yhdessä. Edustaja nimeää edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta vakuusagentin hallinnoimaan joukkolainan vakuuksia lähinnä sellaisissa vakuudellisissa joukkolainoissa, joissa samaa vakuutta on hyödyntämässä tai käyttämässä vakuutena myös toinen velkojaryhmä, esimerkiksi syndikoidun luoton myöntänyt pankkisyndikaatti. Tällöin vakuusagentin nimeäminen tapahtuu usein velkojien välisessä sopimuksessa (engl. intercreditoragreement, jäljempänä ICA-sopimus), jossa edustaja on osapuolena tässä ominaisuudessa (joukkolainanhaltijoiden edustajana).
Edustajan nimeäminen tapahtuu siten joko joukkolainan liikkeeseenlaskun yhteydessä tai myöhemmin joukkolainan voimassa ollessa. Edustajan nimeäminen tapahtuu normaalisti sopimusmenettelyssä. Nimeäminen voi tapahtua edustussopimuksessa tai muussa joukkolainaan liittyvässä sopimuksessa. Viimeksi mainitulla voidaan tarkoittaa velkojien välistä sopimusta tai joskus vakuussopimusta.
Edustaja nimetään valvomaan yleensä kaikkien joukkolainanhaltijoiden etuja, koska tällainen ratkaisu edistää käytännön tasolla asioiden tasapuolista ja keskitettyä hoitoa sekä liikkeeseenlaskijan että joukkolainanhaltijoiden kannalta. Toisaalta tilanteiden moninaisuuden näkökulmasta on tarkoituksenmukaista jättää kysymys viime kädessä sopimusvapauden piiriin. On myös mahdollista, joskin poikkeuksellista, että edustaja nimetään valvomaan vain erikseen sovittujen joukkolainanhaltijoiden etuja, tai että useamman edustajan kesken eri tehtävät on jaettu sopimuksin.
Pykälän 2 momentissa säädetään edustajan tehtävään pyydetyn velvollisuudesta ilmoittaa ennen tehtävänsä vastaanottamista kaikki seikat, jotka ovat omiaan vaarantamaan tämän riippumattomuuden edustajana liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä. Tällaisia seikkoja voivat olla liikkeeseenlaskijan tai liikkeeseenlaskun järjestäjän määräävä asema edustajana toimivassa yhteisössä omistuksen tai muun seikan perusteella taikka edustajaksi nimitettävän riippuvuus velanannon perusteella. Edustajan tehtävään pyydetyn ilmoittamista seikoista huolimatta henkilö voidaan nimittää edustajaksi, jos katsotaan, että ilmoitetut seikat eivät vaaranna edustajan riippumattomuutta. Arviointi tapahtuu tapauskohtaisesti. Tämä tarkoittaa sitä, että edustajaksi pyydetyn ilmoittamat seikat tiedostetaan ja niiden pohjalta arvioidaan, vaarantavatko seikat edustajan riippumattomuutta yhtäältä liikkeeseenlaskijasta ja toisaalta edustajan valintatilanteessa liikkeeseenlaskun järjestäjästä. Toisaalta edustaja on velvollinen edustussuhteen päättymiseen asti ilmoittamaan kaikki edellä tarkoitetut seikat, joita ei ennestään ole saatettu joukkolainanhaltijoiden tietoon.
5 §.Edustussopimuksen sitovuus. Edustussopimus sitoo pykälän mukaan joukkolainanhaltijaa, sekä nykyistä että myöhempää haltijaa, samoin kuin joukkolainanhaltijan velkojia. Joukkolainan liikkeeseenlaskun yhteydessä joukkolainanhaltijat tulevat edustussopimukseen sidotuiksi. Edustajan nimeämistä koskevat määräykset sisältyvät edustussopimukseen.
Edustussopimus voi tulla joukkolainanhaltijoita sitovaksi myös myöhemmin kuin joukkolainan merkinnän jälkeen siinä tapauksessa, että edustajan nimeäminen tapahtuu joukkolainan merkinnän jälkeen ja joukkolainanhaltijat yhdessä hyväksyvät edustussopimuksen. On siten mahdollista, että edustajan nimeäminen tapahtuu erillään liikkeeseenlaskusta. Joukkolainanhaltijat voivat tarvittaessa, esimerkiksi vakuusjärjestelyn yhteydessä koolle kutsutussa kokouksessa, päättää edustajan nimeämisestä. Nimeämisestä ja sitä koskevasta menettelystä voidaan ottaa määräys edustussopimukseen.
Kun joukkolainoja myydään myöhemmin jälkimarkkinoilla uusille sijoittajille, tulevat nämä siirronsaajat sidotuiksi samalla tavalla edustajan nimeämiseen. Joukkolainanhaltijan maksukyvyttömyystilanteissa edustajan nimeäminen sitoo myös joukkolainanhaltijan velkojia.
Jos joukkolainanhaltijan joukkolainaan perustuva saatava ulosmitataan, sitoo edustajan nimeäminen ulosmittausvelkojaa. Mikäli joukkolainanhaltija asetetaan konkurssilain mukaiseen konkurssiin, yksityishenkilön velkajärjestelystä annetussa laissa (57/1993) tarkoitettuun yksityishenkilön velkajärjestelyyn tai yrityksen saneerauksesta annetun lain mukaiseen saneerausmenettelyyn taikka muuhun soveltuvaan virallismenettelyyn, sitoo edustajan nimeäminen konkurssihallintoa ja konkurssivelkojia, yrityssaneerauksen selvittäjää ja saneerausvelkojia sekä muun soveltuvan virallismenettelyn mukaista toimijaa ja velkojia. Muu soveltuva virallismenettely voi tarkoittaa esimerkiksi vakuutuskassalain (1164/1992) mukaista eläkekassan selvitystilamenettelyä. Edustajan nimeäminen sitoo myös joukkolainanhaltijan velkojia, jos joukkolainanhaltija asetetaan vastaavaan ulkomaiseen maksukyvyttömyysmenettelyyn.
6 §.Edustussopimuksesta johtuvat oikeudet ja velvollisuudet. Pykälässä säädetään edustussopimuksesta johtuvista oikeuksista ja velvollisuuksista. Ennen muuta joukkolainanhaltijoina olevien ei-ammattimaisten sijoittajien sijoittajansuojan kannalta on tarpeen laatia pykälän 1 momentin yleissäännös (minimisäännös) edustajan velvollisuudesta kohdella edustamiaan joukkolainanhaltijoita yhdenvertaisesti, kun hän toimii edustamiensa joukkolainanhaltijoiden intressien hyväksi. Sijoittajan perusteltu odotus on, että edustaja toiminnassaan kohtelee kaikkia edustamiaan sijoittajia yhdenvertaisesti. Yhdenvertaisuusvaatimus on luonnollinen lähtökohtasääntö. Jos edustaja kuitenkin toimii oikeustoimen tehdessään yhdenvertaisuusvaatimuksen vastaisesti, oikeustoimen toisella osapuolella voi olla tarve saada vilpittömän mielen suojaa. Tällaisessa tapauksessa yhdenvertaisuusvaatimuksen vastainen toiminta voidaankin luonnehtia toimivallan ylityksen kaltaiseksi tilanteeksi. Tällöin edustajan kanssa oikeustoimen tehnyt osapuoli, joka ei tiennyt ja jonka ei pitänyt tietää edustajan toimivallan ylitykseen verrattavasta yhdenvertaisuusvaatimuksen vastaisesta toiminnasta, voisi saada vilpittömän mielen suojaa, ja oikeustoimi jäisi voimaan.
Yhdenvertaisuusvaatimuksella tarkoitetaan, että kaikissa tilanteissa eri joukkolainanhaltijoiden muodostamien ryhmittymien sisällä joukkolainanhaltijoita on kohdeltava keskenään tasapuolisesti ja vastaavasti eri ryhmittymiä on käsiteltävä keskenään tasapuolisesti. Joukkolainan liikkeeseenlaskijan on arvopaperimarkkinalain 8 luvun 6 b §:n mukaan kohdeltava joukkovelkakirjojen haltijoita yhdenvertaisesti velkakirjoihin liittyviä oikeuksia toteutettaessa, kun joukkovelkakirjat on laskettu liikkeeseen samanaikaisesti ja yhtäläisin ehdoin. Vastaava velvollisuus asetetaan edustajalle, jonka on toimittava edustusjärjestelyn aikana tehtäväänsä hoitaessaan joukkolainanhaltijoita kohtaan edustussopimuksessa taikka myöhemmin annetuissa toimivaltaa koskevissa määräyksissä edellytetyllä tavalla ottaen huomioon lähtökohtaisen yhdenvertaisuusvaatimuksen.
Osakeyhtiölain 1 luvun 7 §:ssä säädetty yhdenvertaisuusperiaate ja arvopaperimarkkinaoikeudellinen tasavertaisen tai tasapuolisen kohtelun vaatimus ovat osittain yhteismitallisia ja niitä voidaan usein soveltaa limittäisesti. Osakeyhtiöoikeudellinen yhdenvertaisuussääntö kohdistuu yhtiön ja sen toimielinten päätöksentekoon sekä korostaa niin sanottua osakekohtaista eli osakkeiden tuottamien oikeuksien yhdenvertaista kohtelua. Arvopaperimarkkinaoikeudellisen yhdenvertaisuusperiaatteen kohteena ei sen sijaan ole osakekohtainen yhdenvertaisuus, vaan arvopaperimarkkinalain kannalta relevantti sijoittajien tasapuolisen kohtelun periaate. Esimerkiksi julkisen ostotarjouksen tekijä ei saa arvopaperimarkkinalain 11 luvun 7 §:n mukaan asettaa kohdeyhtiön 11 luvun 1 §:ssä tarkoitettujen arvopaperien haltijoita eriarvoiseen asemaan (tasapuolinen kohtelu). Muitakin eroja on, sillä osakeyhtiölain ja arvopaperimarkkinalain soveltamisalojen erilaisuuden takia kaikki osakeyhtiölain 1 luvun 7 §:n soveltamistilanteet eivät kuulu arvopaperimarkkinalain soveltamisalan piiriin jo siksi, ettei arvopaperimarkkinalakia sovelleta listaamattomiin yhtiöihin. Osakeyhtiölain 1 luvun 7 §:n yhdenvertaisuusperiaate ei myöskään tule sovellettavaksi yhtiön ja sen velkojien tai yhtiön osakkeenomistajien ja yhtiön velkojien välisiin suhteisiin. Tasapuolisen kohtelun vaatimusta on luonnehdittu yhdenvertaisuusperiaatetta yksityiskohtaisemmaksi, sillä se koskee ensisijaisesti tietyn arvopaperilajin omistajien keskinäistä suhdetta. Samaan lajiin kuuluvasta arvopaperista ei saa tehdä tietylle omistajalle tarjousta ehdoin, jotka eroavat siitä, mitä tarjotaan samaan lajiin kuuluvien arvopaperien muille omistajille. Toisaalta erilajisten arvopaperien ehdot voidaan määrittää lajikohtaisesti erilaisiksi. Tasapuolisen kohtelun vaatimuksesta seuraa muun muassa, että vastikkeiden on oltava keskenään järkevässä ja oikeudenmukaisessa suhteessa. Seppo Villa: Onko yhdenvertainen kohtelu aina tasavertaista? Lakimies 2008 s. 563—581. Pykälän 1 momentin säännös on pakottava eikä siitä voida sopia toisin.
Pykälän 2 momentissa säädetään hyvästä arvopaperimarkkinatavasta. Hyvää tapaa koskevia säännöksiä on vakiintuneesti sisältynyt rahoitusmarkkinoita koskevaan lainsäädäntöön. Esimerkiksi luottolaitostoiminnasta annetun lain menettelytapoja asiakasliiketoiminnassa koskevan 15 luvun 1 §:n mukaan luottolaitoksen on noudatettava hyvää pankkitapaa. Vielä kauemmin, jo 1930-luvulta alkaen, on vakuutusyhtiölaissa säädetty hyvästä vakuutustavasta, ja nykyisen sanamuodon (25 luvun 1 §) mukaan ”Finanssivalvonnan tehtävänä on valvoa, että vakuutusyhtiöt noudattavat vakuutustoimintaa koskevaa lainsäädäntöä ja hyvää vakuutustapaa”. Finanssivalvonnasta annetun lain 3 §:n 1 momentin mukaan ”Finanssivalvonta edistää lisäksi hyvien menettelytapojen noudattamista finanssimarkkinoilla”. Lisäksi saatavien perinnästä annetun lain 4 §:n 1 momentin mukaan perinnässä ei saa käyttää hyvän perintätavan vastaista tai muutoin velallisen kannalta sopimatonta menettelyä. Kun toimialakohtainen hyvä tapa ja käytännesäännöt muotoutuvat itsesääntelyssä, kysymys on myös oikeusnormien ja itsesääntelyn vuorovaikutuksesta, jossa pitää ottaa huomioon oikeudelliset, eettiset ja moraaliset näkökohdat. Itsesääntelyn tavoitteena on tavallisesti varmistaa oman elinkeinoalan tai ammattiryhmän toiminnan laatu.
Säännös vastaa arvopaperimarkkinalain 1 luvun 2 §:n kieltoa toimia hyvän arvopaperimarkkinatavan vastaisesti ja selventää hyvän arvopaperimarkkinatavan noudattamisvelvollisuuden koskevan myös edustajan toimintaa. Edustaja nähdään yhtenä toimijana arvopaperimarkkinoilla. Säännös tukee lain laaja-alaista tahdonvaltaisuutta sekä edustajaan muun muassa liiketoimintasuunnitelmaa ja vähimmäispääomaa koskevien vaatimusten osalta kohdistuvaa suhteellisen kevyttä sääntelyä, jonka voidaan katsoa edellyttävän säännöstä hyvän tavan noudattamisesta. Kuten arvopaperimarkkinalain 1 luvun 2 §, säännös koskee muitakin rahoitusvälineitä kuin arvopapereita. Arvopaperimarkkinalaista poiketen pykälän mukainen velvollisuus ulottuu myös tilanteisiin, joissa ei toimita arvopaperimarkkinoilla, mutta joissa edustajan tarjoamaa palvelua markkinoidaan arvopaperimarkkinoilla toimiville. Vaikka arvopaperimarkkinalain yleissäännöstä sen perustelujen mukaan (HE 32/2012 vp s. 95) sovelletaan kaikkiin markkinoilla toimiviin ja toimintaan osallistuviin luonnollisiin ja oikeushenkilöihin, hyvää arvopaperimarkkinatapaa koskevan arvopaperimarkkinalain pykälän soveltamisala ei voi olla laajempi kuin arvopaperimarkkinalain yleinen soveltamisala lain 1 luvun 1 §:ssä eikä sitä voida perusteluilla laajentaa. Esimerkiksi osakeyhtiölain 1 luvun 9 §:ssä säädetään, ettei yhtiöjärjestykseen saa ottaa hyvän tavan vastaista määräystä. Vastaavalla tavalla edustussopimukseen ei voida ottaa hyvän arvopaperimarkkinatavan vastaista määräystä. Arvopaperimarkkinalaissa säännellään useita yhtiöoikeudellisia seikkoja koskevaa tiedonantovelvollisuutta, kuten omien osakkeiden hankkimista sekä tilinpäätöksen, toimintakertomuksen ja yhtiökokouskutsun julkistamista. Tulkinta, jonka mukaan hyvää arvopaperimarkkinatapaa olisi kauttaaltaan sovellettava myös osakeyhtiölakia noudatettaessa, koska useimmat transaktiot arvopaperimarkkinoilla sisältävät yhtiöoikeudellisia piirteitä, olisi normaalista tulkintakäytännöstä poikkeava ja hyvin laajentava. Osakeyhtiölaissa ei ole nimenomaista säännöstä hyvästä arvopaperimarkkinatavasta, eikä tällaista säännöstä voida johtaa arvopaperimarkkinalain perusteluista. Myöskään edustajan velvollisuutta hyvän arvopaperimarkkinatavan noudattamiseen ei voida johtaa arvopaperimarkkinalaista ja sen perusteluista. Tämän vuoksi erityinen säännös hyvästä arvopaperimarkkinatavasta edustussuhteen yhteydessä on tarpeen. Sen sijaan hyvän arvopaperimarkkinatavan lisäksi tai sijasta ei ole katsottu tarpeelliseksi luoda tässä esimerkiksi hyvän edustajatavan kaltaista 'uutta hyvää tapaa', jolla ei toistaiseksi ole yleisesti tunnustettua sisältöä.
Arvopaperimarkkinalakia ei myöskään sovelleta kaikkeen toimintaan arvopaperimarkkinoilla, vaan sen lisäksi on säädetty useita erityislakeja. Jotta hyvää arvopaperimarkkinatapaa koskevan yleissäännöksen tavoite koko arvopaperimarkkinoita ohjaavana periaatteena toteutuisi, lakia on täsmennettävä. Yleissäännöksen tavoitteiden toteuttamiseksi, lakien keskinäisten suhteiden ja soveltamisalojen selkeyttämiseksi, tehokkaiden velvollisuuksien kohdistamiseksi kaikkiin osapuoliin sekä itsesääntelyn vahvistamiseksi on siten tarpeen lisätä lakiin viittaus arvopaperimarkkinalain yleissäännökseen. Lakiteknisellä viittauksella korostetaan sitä, että kaikkien arvopaperimarkkinoilla toimivien tulee noudattaa menettelytapoja, jotka ovat hyvän arvopaperimarkkinatavan mukaisia ja sopusoinnussa arvopaperimarkkinalainsäädännön yksityiskohtaisten säännösten sekä lainsäädännön tarkoituksen kanssa. Tämän vuoksi säännös koskee edustajan toimintaan liittyvien palvelujen tarjoamisessa käytettäviä menettelytapoja. Lakiteknisesti säännös vastaa vaihtoehtorahastojen hoitajista annetun lain (162/2014) 12 luvun 2 §:ssä säädettyä viittausta. Lakiin lisättävä säännös hyvästä arvopaperimarkkinatavasta on tarpeen edustajan toiminnan luotettavuuden ja sijoittajansuojan vahvistamiseksi etenkin joukkolainamarkkinoilla, koska arvopaperimarkkinalainsäädännön pääasiallinen näkökulma on osakemarkkinoiden sääntely. Edustajan laajat toimintaoikeudet sekä oikeus asiakasvarojen ja vakuuksien säilyttämiseen ja oikeudelliseen määräämiseen puoltaisivat toimialan itsesääntelystä säätämistä, mutta koska toimijoita on vähän, velvollisuus itsesääntelyn kodifiointiin saattaisi olla liian raskas. Hyvän arvopaperimarkkinatavan noudattaminen korvaa velvollisuuden itsesääntelyn kodifiointiin.
Hyvän arvopaperimarkkinatavan merkitys korostuu edustajan toiminnassa sen fidusiaarisen luonteen vuoksi, kuten asiakasvarojen ja vakuusomaisuuden hallinnassa, säilyttämisessä, hoitamisessa sekä tarvittaessa perinnässä ja realisoinnissa. Säännös on asian luonteen vuoksi pakottava eikä siitä voida sopia toisin.
Edustajan oikeuksista ja velvollisuuksista sekä myös toimivallasta sovitaan yleensä edustussopimuksessa. Edustaja saa kelpoisuuden toimia edustajana suhteessa liikkeeseenlaskijaan ja kolmansiin, kun edustaja on edustussopimuksessa nimetty tehtäväänsä ja edustussopimus on tullut joukkolainanhaltijoita sitovaksi. Voidaan myös sopia siitä, että joukkolainanhaltijat taikka joukkolainanhaltijoiden enemmistö ohjeistaa edustajan toimivaltaa joukkolainaa koskevan sopimusjärjestelyn voimassa ollessa. Sopimuskäytännössä on yleistä, että joukkolainanhaltijoiden enemmistöpäätöksillä ohjeistetaan edustajan toimivaltaa erilaisissa tehtävissä.
Edustajan kelpoisuutta ja toimivaltaa koskevat määräykset sekä sopimusvelvoitteet ulottuvat paitsi alkuperäisiin myös myöhempiin joukkolainanhaltijoihin. Määräysten ulottuminen liikkeeseenlaskijaan varsinkin toimivallan osalta edellyttää, että tämä tiesi tai tämän piti tietää toimivallan määräyksistä. Käytännössä asiat järjestetään poikkeuksetta niin, että liikkeeseenlaskija on itse myös edustussopimuksen osapuoli ja näin ollen tietää edustajan toimivallan rajat ja tulee sidotuksi.
Pykälän 3 momentin mukaan edustajan toimilla, jotka ovat tämän lain ja ehtojen mukaiset, on välitön oikeusvaikutus joukkolainanhaltijoihin. Toisin sanoen edustajan tekemien toimien osalta ei edellytetä mitään erillistä hyväksyntää tai jälkitointa joukkolainanhaltijoilta.
Oikeustoimet, jotka edustaja tekee kelpoisuutensa rajoissa, sitovat joukkolainanhaltijoita. Jos edustaja ylittää kelpoisuutensa, eivät oikeustoimet sido joukkolainanhaltijoita, sillä edustajan kelpoisuus tehdä oikeustoimia rajoittuu edustussopimuksen sisältöön ja sen asettamiin puitteisiin. Sopimuskumppanin vilpittömällä mielellä ei ole tällöin merkitystä, koska se henkilö, jonka kanssa edustaja ryhtyy oikeustoimiin, voi säännöllisesti varmistua edustussopimuksen perustamasta kelpoisuudesta. Toisaalta voi esiintyä tilanteita, joissa edustussopimuksen toinen sopimuspuoli, kuten joukkolainanhaltija, ei ole saanut haltuunsa kaikkia olennaisia sopimuksia tai sopimusehtoja, jolloin edustajan kelpoisuuden rajat eivät välttämättä ole yksiselitteiset. Tällöin joudutaan tapauskohtaisesti selvittämään edustajan kelpoisuuden rajat ja se, onko edustaja tehnyt oikeustoimen kelpoisuutensa rajoissa vai ei.
Jos joukkolainanhaltijat ovat rajoittaneet edustajan toimivallan edustussopimuksen perustamaa kelpoisuutta suppeammaksi, oikeustoimi, jonka edustaja tekee toimivaltansa ylittäen, mutta kelpoisuutensa rajoissa, sitoo joukkolainanhaltijoita, jos se henkilö, jonka kanssa edustaja on oikeustoimen tehnyt, on ollut perustellussa vilpittömässä mielessä; toisin sanoen hän ei tiennyt eikä hänen pitänytkään tietää joukkolainanhaltijoiden edustajalle antamista toimiohjeista eikä niiden ylittämisestä. Oikeustoimen edustajan kanssa tehneen henkilön vilpitöntä mieltä suojataan toimivallan ylittämistapauksissa edellyttäen, että hän on täyttänyt tapauskohtaisesti arvioituna hänelle asetetun niin sanotun normaaliasteisen selonoton. Mittarina on tällöin normaalihuolellisen henkilön selonoton laajuus. Mikäli taas se henkilö, jonka kanssa oikeustoimi tehtiin, tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää toimiohjeista ja niiden ylittämisestä, ei oikeustoimi sido joukkolainanhaltijoita.
Esimerkiksi on mahdollista, tosin käytännössä poikkeuksellista, että edustaja toimii vastoin joukkolainanhaltijoiden kokouksessa annettua ohjeistusta, jolloin vilpittömän mielen suoja voi jälkimarkkinoilla toimivan sijoittajan näkökulmasta tulla sovellettavaksi. Vaihtoehtoisesti edustaja voi myös toimittaa vakuuden realisoinnin joukkolainanhaltijoiden intressissä ja lukuun saamiensa toimiohjeiden perusteella. Tällöin kolmannella on tarve olla perillä edustajan kelpoisuudesta ja toimivaltuuksista. Sivullisen vilpittömän mielen vaatimus liittyy korostuneesti edustajan toimivaltuuksiin ja niiden rajoihin.
Pykälän 4 momentin mukaan pykälä on pakottava eikä siitä voida sopia toisin.
7 §.Edustajan toimintaoikeudet. Pykälässä säädetään edustajan toimintaoikeuksista. Pykälän 1 momentissa ilmaistaan esimerkein, mitä asioita edustajan oikeuksiin ainakin kuuluu, jollei toisin ole sovittu. Luettelo ei ole tarkoitettu tyhjentäväksi vaan esimerkinomaiseksi. Säännös vastaa tämänhetkistä markkinakäytäntöä. Tämän vuoksi säännös on kirjoitettu lähtökohtasäännön muotoon; toisin sanoen edustajalla on ainakin säännöksessä luetellut oikeudet, jollei toisin ole sovittu. Edustajan toimintaoikeuksiin saatetaan katsoa kuuluvan myös muita asioita, jos se edustajajärjestelyn toiminnallisuuden kannalta on katsottava perustelluksi ja vastaavan osapuolten tarkoitusta. Säännös on tahdonvaltainen.
Pykälän 1 momentin 1 kohdan mukaan edustajalla on oikeus nostaa joukkolainanhaltijoiden puolesta ja nimissä kanteita joukkolainaa koskevissa asioissa liikkeeseenlaskijaa tai kolmansia vastaan ja käyttää joukkolainaa koskevissa oikeudenkäynneissä ja välimiesmenettelyissä puhevaltaa ilman eri valtuutusta joukkolainanhaltijoilta. Edustajan käynnistäessä prosessin sen vireilläolovaikutus (lis pendens) ulottuu kaikkiin joukkolainanhaltijoihin. Joukkolainaa koskevassa asiassa annettavan ratkaisun oikeusvoimavaikutus (res judicata) koskee kaikkia joukkolainanhaltijoita. Kannevallan myöntäminen edustajalle merkitsee käytännön tasolla sujuvuutta asioiden hoitamisessa. Jos edustajalla ei ole oikeutta toimia tuomioistuimessa, on hänen käytettävä asiamiehenään asianajajaa tai asianomaisen luvan saanutta lakimiestä.
Edustajan kanneoikeus voi olla sopimuksesta riippuen joko yksinomainen ja joukkolainanhaltijat poissulkeva tai rinnakkainen joukkolainanhaltijoiden kanssa. Kysymys edustajan kannevallan käytön yksinomaisuudesta jätetään tilanteiden moninaisuuden vuoksi sopimusvapauden piiriin. On kuitenkin todennäköistä, että käytännön syistä pyritään järjestelyyn, jonka mukaan edustajan kanneoikeus on yksinomainen ja joukkolainanhaltijat poissulkeva. Tämän kysymyksen ratkaiseminen käytännössä on riippuvainen myös siitä päätöksentekomallista, jolla joukkolainanhaltijat päättävät tapauskohtaisesti kanneoikeuden käytöstä. Kyseeseen voi tulla esimerkiksi joukkolainanhaltijoiden enemmistöpäätös tai vain isoimpien joukkolainanhaltijoiden ryhmäpäätös. Sanottu enemmistöpäätös tukee osaltaan edustajan kanneoikeuden käytön yksinomaisuutta.
Sopimuskäytännössä on syytä varautua myös siihen, ettei ensimmäiseen velkojainkokoukseen osallistu yhtään joukkolainanhaltijaa tai sellaista määrää joukkolainanhaltijoita kuin edustussopimuksessa edellytetään. Tällöin tulee järjestää toinen kokous, jolloin lähtökohtaisesti yksikin kokoukseen osallistuva voi tehdä kaikkia joukkolainanhaltijoita koskevia päätöksiä. Toiminnan ja päätöksenteon sujuva eteneminen on keskeistä.
Käytännön syistä on erinomaisen tärkeätä, että edustaja voi käyttää joukkolainaa koskevissa oikeudenkäynneissä ja välimiesmenettelyissä puhevaltaa ilman eri valtuutusta edustamiltaan joukkolainanhaltijoilta. Valtuutusten (valtakirjojen) kerääminen joukkolainanhaltijoilta on työläs ja hidas menettely, joka nostaa myös oikeudenkäyntikustannuksia. Myös voi olla vaarana joukkolainanhaltijan oikeuden menetys tiedonkulun katkeamisen tai vastaavan seikan johdosta, minkä seurauksena valtuutus jää antamatta, vaikka asiallisia esteitä valtuutuksen antamiselle ei olisikaan.
Pykälän 1 momentin 2 kohdan mukaan edustajalla on sitova oikeus hakea joukkolainanhaltijoiden puolesta liikkeeseenlaskija konkurssiin sekä edustaa joukkolainanhaltijoita ja käyttää näiden puolesta puhevaltaa ja kaikkien joukkolainanhaltijoiden äänimäärää näiden yhteiseen lukuun liikkeeseenlaskijan konkurssissa ilman eri valtuutusta joukkolainanhaltijoilta. Tällainen oikeus edustajalla on riippumatta siitä, onko edustaja itse konkurssilain 2 luvun 2 §:ssä tarkoitettu velkoja. Edustajan oikeus edustaa joukkolainanhaltijoita ja käyttää näiden puolesta puhevaltaa liikkeeseenlaskijan konkurssissa sisältää muun muassa velkojalle kuuluvan päätösvallan käyttämisen joukkolainanhaltijoiden puolesta konkurssilain 15 luvun säännösten mukaisesti, joukkolainanhaltijoiden konkurssisaatavien valvomisen konkurssilain 12 luvun 6 §:n mukaisesti (ja mainitun säännöksen sitä estämättä) sekä pesänhoitajan laatiman jakoluetteloehdotuksen riitautusoikeuden konkurssilain 13 luvun säännösten mukaisesti ilman erillistä valtuutusta joukkolainanhaltijoilta. Myöskään pesänhoitajalla tai muilla velkojilla ei ole oikeutta riitauttaa jakoluettelossa olevaa saatavaa tai sen etuoikeutta perusteineen konkurssilain 13 luvun 1 §:n 3 kohdan tai 13 luvun 4 §:n nojalla pelkästään sillä perusteella, että saatavan on ilmoittanut edustaja joukkolainanhaltijoiden puolesta.
Konkurssilain 1 luvun 1 §:n mukaan velallinen, joka ei kykene vastaamaan veloistaan, voidaan asettaa konkurssiin. Konkurssi on velallisen kaikkia velkoja koskeva maksukyvyttömyysmenettely, jossa velallisen koko omaisuus käytetään konkurssisaatavien maksuun. Konkurssin alkaessa velallinen menettää määräysvallan omaisuuteensa. Omaisuus realisoidaan ja saadut varat käytetään velallisen velkojen suoritukseksi. Konkurssiin asettamisen yleisenä edellytyksenä on velallisen maksukyvyttömyys eli velallinen on muutoin kuin tilapäisesti kyvytön suoriutumaan maksuvelvoitteistaan niiden erääntyessä. Konkurssiin asettamisesta päättää toimivaltainen tuomioistuin velallisen tai velkojan hakemuksesta. Tuomioistuin määrää pesänhoitajan hoitamaan velallisen omaisuutta ja konkurssipesän hallintoa. Velallista voi hakea konkurssiin velallisen lisäksi myös velkoja, jos konkurssilain 2 luvussa säädetyt konkurssiin asettamisen edellytykset täyttyvät. Konkurssilain 2 luvun 2 §:n mukaisesti velkoja on henkilö, jolla on saatava velalliselta. Konkurssilain näkökulmasta edustajan kohdalla kysymys tiivistyy siihen, onko edustaja oikeutettu hakemaan liikkeeseenlaskijaa konkurssiin edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta ja tämän jälkeen valvomaan näiden saatavaosuudet pesänhoitajan jakoluettelossa konkurssilain 12 luvun 6 §:n mukaisesti (ja mainitun säännöksen sitä estämättä) sekä pesänhoitajan laatiman jakoluetteloehdotuksen riitautusoikeuden konkurssilain 13 luvun mukaisesti ilman erillistä valtuutusta joukkolainanhaltijoilta.
Kun joukkolainanhaltijat ovat nimittäneet itselleen edustajan, eivät he ole siirtäneet edustajalle joukkolainasaatavaansa, vaan joukkolainanhaltijat ovat säilyttäneet velkojan asemansa. Konkurssilain säännösten perusteella edustaja ei olisi velkoja konkurssilain tarkoittamassa merkityksessä tilanteessa, jossa edustaja ei ole itse sijoittanut kyseisen liikkeeseenlaskijan joukkolainaan, sillä samalla liikkeeseenlaskijalla voi olla useita joukkolainoja. Jos edustaja ei tässä tilanteessa voisi toimia joukkolainanhaltijoiden laillisena edustajana konkurssiin hakijana tai konkurssipesän hallinnossa ilman joukkolainanhaltijoiden antamaa erillistä valtuutusta, johtaisi se siihen, että jokainen joukkolainanhaltija joutuisi itsenäisesti huolehtimaan oikeuksiensa tehokkaasta valvonnasta liikkeeseenlaskijan konkurssissa. Tämä puolestaan tarkoittaisi joukkolainanhaltijoille kasvavaa työmäärää ja kustannuksia, jotka pitäisi ottaa huomioon jo ennen edustajajärjestelyyn ryhtymistä. Tämän vuoksi on tärkeätä lain tasolla säätää edustajan itsenäisestä oikeudesta hakea liikkeeseenlaskija konkurssiin edustamansa yhteisen velkojakollektiivin eli joukkolainanhaltijoiden puolesta ja lukuun sekä valvoa joukkolainanhaltijoiden saatavat varsinaisessa konkurssimenettelyssä. Asian selkeä sääntely lisää markkinatoimijoiden oikeusvarmuuden näkökulmasta toivottavaa kehitystä joukkolainamarkkinoilla.
Toisaalta on mahdollista, että joukkolainanhaltijat siirtävät konkurssivelkojan oikeudet heitä edustavalle edustajalle. Kyseisenlainen nimenomainen velkojan oikeuksien siirto perustaisi edustajalle muun muassa oikeuden hakea omissa nimissään velallista konkurssiin edustajan toimivaltaan kuuluvassa asiassa samoin kuin oikeuden valvoa edustamiensa tahojen saatavat velallisen konkurssissa. Samalla tavoin kuin edustajan kannevallan perustamisen yhteydessä, edustajan mainittujen toimintaoikeuksien varmistamiseksi joukkolainan ehdoissa on ollut käytäntönä turvautua vekselilaissa, shekkilaissa sekä saatavien perinnästä annetussa laissa säänneltyyn perimis- eli prokurasiirtoon. Olemassa olevien joukkolainojen tätä asiaa koskevat ehdot katsotaan sitoviksi, mutta kun asia on säännelty lain tasolla, tulevien joukkolainojen ehdoissa ei olisi enää välttämätöntä eikä tarpeellista turvautua prokurasiirron pohjoismaisessa kontekstissa poikkeukselliseen konstruktioon.
Edustajan oikeus hakea liikkeeseenlaskija konkurssiin voi olla sopimuksesta riippuen joko yksinomainen tai joukkolainanhaltijat poissulkeva tai rinnakkainen joukkolainanhaltijoiden kanssa. Kysymys edustajan sanotun oikeuden käytön yksinomaisuudesta jätetään tilanteiden moninaisuuden vuoksi sopimusvapauden piiriin.
Pykälän 1 momentin 3 kohdan mukaan edustajalla on sitova oikeus hakea liikkeeseenlaskija yrityksen saneerausmenettelyyn, muuhun soveltuvaan maksukyvyttömyysmenettelyyn tai vaikutuksiltaan vastaavaan virallismenettelyyn, jolla tarkoitetaan esimerkiksi ulkomaista maksukyvyttömyysmenettelyä tai tiettyihin yhteisöihin (kuten luottolaitoksiin ja sijoituspalveluyrityksiin) soveltuvan erityislainsäädännön mukaisia menettelyjä, jotka voivat soveltua joukkolainan liikkeeseenlaskijaan. Pykälän 1 momentin 4 kohdan mukaan edustajalla on oikeus puoltaa liikkeeseenlaskijan saneerausmenettelyhakemusta sekä edustaa joukkolainanhaltijoita ja käyttää puhevaltaa sekä kaikkien joukkolainanhaltijoiden äänimäärää näiden yhteiseen lukuun 3 kohdassa mainituissa menettelyissä.
Yrityssaneerausta ja edustajan oikeusasemaa saneerausmenettelyssä arvioitaessa toistuvat samat ongelmakokonaisuudet kuin konkurssin yhteydessä. On arvioitava, onko edustajalla ylipäätään toimivaltaa hakea liikkeeseenlaskijaa saneerausmenettelyyn edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta ilman joukkolainanhaltijoiden antamaa erillistä valtuutusta. Lisäksi on arvioitava sitä, voiko edustaja käyttää edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta puhevaltaa yrityssaneerauksen eri vaiheissa. Edelleen tulee arvioitavaksi se, voiko edustaja ottaa vastaan selvittäjältä tiedoksiantoja edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta saneerausmenettelyn eri vaiheissa. Yrityksen saneerauksesta annetun lain lähtökohtana on, että yrityssaneeraushakemuksen on tultava yksityiseltä asianosaiselta. Velallisella ja jokaisella velkojalla on itsenäinen vireillepano-oikeus. Yrityssaneerauksen erityispiirteitä ovat usean asianosaisen yhteinen hakemus sekä asianosaisen yhtyminen toisen asianosaisen hakemukseen. Käytännössä velkoja-aloitteiset yrityssaneeraukset ovat harvinaisia, joten keskeisimmiksi oikeuksiksi muodostunevat liikkeeseenlaskijan oman saneeraushakemuksen mahdollinen puoltaminen sekä puhevallan käyttäminen saneerausmenettelyssä joukkolainanhaltijoiden puolesta. Edustajan vireillepano-oikeus sekä oikeus puoltaa liikkeeseenlaskijan saneeraushakemusta edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta näyttäisivät olevan tietyin varauksin järjestettävissä jo nykylainsäädännön puitteissa, jos edustajan toimintaoikeuksista saneerausmenettelyssä omaksutaan laajentava tulkinta. Asiasta ei ole kuitenkaan täyttä oikeudellista varmuutta, koska voidaan myös perustellusti väittää, ettei edustajalla ole oikeutta toimia omissa nimissään (eli asialegitimaatiota) saneerausmenettelyasiassa. Tämä johtuu siitä, ettei edustaja itsessään ole velkoja, vaan nimenomaan velkojien kollektiivinen, sopimusmääräyksin perustettu edustaja. Tämän vuoksi on selkeyttävää säätää lain tasolla, että joukkolainanhaltijoiden edustajalla on ilman saatavaa liikkeeseenlaskijalta itsenäinen oikeus hakea liikkeeseenlaskija saneerausmenettelyyn ja puoltaa liikkeeseenlaskijan omaa saneeraushakemusta edustamansa yhteisen velkojakollektiivin eli joukkolainanhaltijoiden puolesta ja lukuun sekä käyttää näiden puolesta puhevaltaa kyseiseen joukkolainaan perustuvien oikeuksien täytäntöönpanossa sekä ottaa vastaan selvittäjältä tiedoksiantoja saneerausmenettelyn eri vaiheissa ilman eri valtuutusta joukkolainanhaltijoilta. Joukkolainaan perustuvien oikeuksien täytäntöönpanossa edustaja voi esimerkiksi hyväksyä joukkolainanhaltijoiden puolesta joukkolainaan perustuvan saatavan muuntamisen saneerausohjelmassa säädetyn mukaisesti liikkeeseenlaskijan osakkeiksi.
Suomen lain mukaiset konkurssi ja saneerausmenettely eivät välttämättä ole ainoat mahdolliset maksukyvyttömyysmenettelyt, joihin sellaisen joukkolainan, johon tämä laki soveltuu, liikkeeseenlaskija voidaan asettaa, mistä syystä 1 momentin 3 kohdassa on selvyyden vuoksi viittaus myös muihin soveltuviin maksukyvyttömyysmenettelyihin tai vaikutuksiltaan vastaaviin virallismenettelyihin. Muulla soveltuvalla maksukyvyttömyysmenettelyllä viitataan esimerkiksi ulkomaisiin maksukyvyttömyysmenettelyihin, joiden kohteena liikkeeseenlaskija tai sen asianomaisen oikeusjärjestyksen alueella sijaitseva omaisuus voi olla. Mikäli liikkeeseenlaskija on erityislainsäädännössä säännelty yhteisö, kuten luottolaitos tai sijoituspalveluyritys, muulla soveltuvalla maksukyvyttömyysmenettelyllä voidaan tarkoittaa esimerkiksi luottolaitosten ja sijoituspalveluyritysten kriisinratkaisusta annetussa laissa (1194/2014) tarkoitettuja menettelyjä.
Pykälän 1 momentin 1—4 kohdassa on säädetty edustajan toimintaoikeuksista virallisissa maksukyvyttömyysmenettelyissä tai vaikutuksiltaan vastaavissa virallismenettelyissä. Toisaalta edustussopimuksessa voidaan antaa edustajalle toimintaoikeuksia myös muissa kuin virallisissa maksukyvyttömyysmenettelyissä.
Pykälän 1 momentin 5 kohdan mukaan edustajalla on oikeus säilyttää joukkolainalle annettuja vakuuksia, muuttaa ne rahaksi ja muutoin oikeudellisesti määrätä niistä kaikkien edustamiensa joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun. Edustajana voi tulla kysymykseen myös edustajana toimiva vakuusagentti. Sääntely mahdollistaa sen, että edustaja toimii joukkolainan vakuuksien hallinnoijana (säilyttäjänä ja oikeudellisena määrääjänä) joko kaikkien joukkolainanhaltijoiden nimissä ja lukuun tai omissa nimissään, mutta kaikkien edustamiensa joukkolainanhaltijoiden lukuun. Edellisessä tapauksessa edustaja hallinnoi joukkolainaan liittyvää vakuutta kolmansiin nähden joukkolainanhaltijoiden nimissä. Tässä yhteydessä voidaan puhua avoimesta, välittömästä edustuksesta. Jälkimmäisessä tapauksessa edustaja hallinnoi joukkolainaan liittyvää vakuutta kolmansiin nähden omissa nimissään, vaikkakin edustamiensa joukkolainanhaltijoiden lukuun. Tällöin voidaan puhua välillisestä edustuksesta ja laajemmin välihenkilöjärjestelystä.
Vakuuden perustaminen vakuusobjektitasolla tapahtuu vakuusobjektin laadun mukaisella perustamistoimella ja julkivarmistuksella edustajaa hyväksi käyttäen. Esimerkiksi kiinteistön ollessa vakuusobjektina kiinteistöön kiinnitystä osoittava panttikirja luovutetaan edustajan hallintaan ja tämä hallitsee sitä joko joukkolainanhaltijoiden nimissä tai omissa nimissään, mutta joka tapauksessa joukkolainanhaltijoiden lukuun. Jos vastaavasti käytetään maakaaressa (540/1995) säänneltyä sähköistä panttikirjaa, sähköiseen lainhuuto- ja kiinnitysrekisteriin tulisi voida merkitä, että ”edustaja hallinnoi panttia joukkolainanhaltijoiden lukuun”. Sähköisen panttikirjan järjestelmässä ei laadita lainkaan kirjallista panttikirjaa, vaan sen korvaa sähköinen merkintä julkisessa lainhuuto- ja kiinnitysrekisterissä. Kun edustaja/vakuusagentti toimii pantinhaltijana omissa nimissään, vaikkakin kaikkien edustamiensa joukkolainanhaltijoiden lukuun, edustaja/vakuusagentti voidaan kirjata pantinhaltijaksi lainhuuto- ja kiinnitysrekisteriin. Vastaavasti arvo-osuusjärjestelmässä edustaja/vakuusagentti voidaan kirjata pantinhaltijaksi arvo-osuustilille. Erilliset julkivarmistukset eivät olisi tarpeen, vaikka taustalla olevat lainanhaltijat vaihtuisivat.
Toisaalta ei ole oikeusjärjestelmän kannalta välttämätöntä, että asianomaiseen rekisteriin vakuudenhaltijaksi merkityn edustajan tai vakuusagentin oikeusasema edustajana kävisi ilmi suoraan julkisista rekisteritiedoista, kunhan tämä asiaintila voidaan osoittaa muulla luotettavalla aineistolla. Toisin sanoen tulee voida osoittaa, että edustaja tai vakuusagentti on joukkolainalle annetun vakuuden haltija, jolla on oikeus säilyttää vakuutta ja oikeudellisesti määrätä siitä joukkolainanhaltijoiden lukuun, kun taas joukkolainanhaltijat ovat joukkolainan varsinaisia velkojia. Edustaja ja edustajana toimiva vakuusagentti ovat tilitysvelvollisia toiminnastaan joukkolainanhaltijoille.
Pykälän 1 momentin 6 kohdan mukaan edustajalla on oikeus toimia liikkeeseenlaskijan yhteisörakenteen tai yhteisömuodon muuttamista koskevassa asiassa edustamiensa joukkolainanhaltijoiden puolesta ja heitä sitovasti. Tarkoitus on antaa yksinomainen toimintaoikeus edustajalle joukkolainanhaltijoiden sijasta niissä tilanteissa, joissa päätetään liikkeeseenlaskijan yhteisöoikeudellisista rakennemuutoksista, kuten sulautumisesta ja jakautumisesta, tai yhteisömuodon muutoksista, kuten osuuskunnan muuntamisesta osakeyhtiöksi. Edustaja voi siten joukkolainanhaltijoiden puolesta sekä kannattaa että vastustaa kyseisiä muutoksia tai luopua vastustamasta niitä. Käytännössä edustaja kuitenkin tulee hakemaan joukkolainanhaltijoiden kokoukselta kannanoton näihin asioihin.
Pykälän 1 momentin 7 kohdan mukaan edustajan 1 momentin 1—6 kohdassa mainitut oikeudet sisältävät myös oikeuden ottaa vastaan tiedonantoja joukkolainanhaltijoiden puolesta. Säännös koskee kaikkia 1 momentin tilanteita.
Pykälän 2 momentin mukaan edustussopimuksessa voidaan määrätä, että edustaja on oikeutettu tai velvoitettu toimimaan itsenäisesti tai ainoastaan kaikkien joukkolainanhaltijoiden tai edustussopimuksessa sovitun tietynsuuruista osuutta edustavien joukkolainanhaltijoiden ohjeistamana.
Osapuolten sopimusvapaus ja tilanteiden moninaisuus käytännössä puoltavat sitä, että edustajan oikeuksista ja velvollisuuksista sekä niiden käyttöedellytyksistä voidaan sopia. Lailla ei ole tarkoitus kaventaa osapuolten sopimusvapautta, vaan tuoda esille vaihtoehtoisia ratkaisumalleja. Momentti on siten tahdonvaltainen.
Tämä merkitsee sitä, että edustajan oikeus nostaa kanteita joukkolainaa koskevissa asioissa liikkeeseenlaskijaa tai kolmansia vastaan ja käyttää joukkolainaa koskevissa oikeudenkäynneissä puhevaltaa, oikeus hakea liikkeeseenlaskija konkurssiin tai saneerausmenettelyyn tai muuhun soveltuvaan maksukyvyttömyysmenettelyyn, oikeus edustaa joukkolainanhaltijoita ja käyttää näiden puolesta puhevaltaa joukkolainaan perustuvien oikeuksien käyttämisessä sekä oikeus ottaa vastaan selvittäjän tiedoksiantoja liikkeeseenlaskijan mainituissa maksukyvyttömyysmenettelyissä voi olla sopimuksesta riippuen joko yksinomainen ja poissulkeva tai rinnakkainen joukkolainanhaltijoiden kanssa.
Käytännössä tarve sopia rinnakkaisesta toimintaoikeudesta lienee harvinainen ja lähtökohtana voidaan sopimuskäytännön perusteella pitää sitä, että edustajalle annetaan yksinomainen oikeus ja puhevalta. Niin ikään edustaja voi sopimuksesta riippuen olla oikeutettu toimimaan maksukyvyttömyysmenettelyihin liittyvissä asioissa itsenäisesti tai ainoastaan joukkolainanhaltijoiden tai näiden sopimuksessa määrätyn osuuden ohjeistamana. Käytännössä edustajat eivät todennäköisesti tule käyttämään kovin laajaa itsenäistä harkintavaltaa liikkeeseenlaskijan maksukyvyttömyysmenettelyihin liittyvissä asioissa, vaan hakevat ensin joukkolainanhaltijoiden kokoukselta ohjeistuksen toimia. Joukkolainanhaltijoiden kokouksen näin ohjeistaessa edustaja voi sopimuksesta riippuen olla myös velvollinen käyttämään sille perustettuja oikeuksia. Joukkolainanhaltijoiden edustussopimuksessa sovitun osuuden antama ohjeistus sitoo myös vähemmistöön jääneitä ja äänestämättä jättäneitä joukkolainanhaltijoita.
Sen sijaan, että edustajalle annettaisiin edustussopimuksessa nimenomainen oikeus hakea liikkeeseenlaskija konkurssiin, saneerausmenettelyyn tai muuhun maksukyvyttömyysmenettelyyn, edustussopimuksessa on käytännössä vakiintuneesti ollut tapana sisällyttää niin sanottu no action -lauseke, jonka mukaan joukkolainanhaltijat luopuvat nimenomaisesti näistä velkojan oikeuksistaan. Nykyistä sopimuskäytäntöä tulee tulkita siten, että kyseinen oikeus hakea liikkeeseenlaskija konkurssiin, saneerausmenettelyyn tai muuhun maksukyvyttömyysmenettelyyn on joukkolainanhaltijoiden sijasta yksinomaan edustajalla (pois lukien ne tilanteet, joissa on nimenomaisesti sovittu rinnakkaisesta toimintaoikeudesta). Selvyyden vuoksi todetaan, että edustajan tämän pykälän mukaiset toimintaoikeudet koskevat ainoastaan sitä joukkolainaa, jota 7 §:ssä tarkoitetun edustajan oikeudet koskevat tai jonka ehdoissa edustajalle annetut täydentävät oikeudet on perustettu. Mikäli joukkolainanhaltija on samassa maksukyvyttömyysmenettelyssä myös muun kuin kyseiseen joukkolainaan perustuvan saatavan velkojana, ei edustajan toimintaoikeuksilla ole vaikutusta joukkolainanhaltijan asemaan tällaisen muun saatavan velkojana.
8 §.Edustajan tiedonantovelvollisuus. Pykälässä säädetään edustajan tiedonantovelvollisuudesta joukkolainanhaltijoita kohtaan. Pykälän 1 momentin mukaan edustajalla on velvollisuus antaa joukkolainanhaltijoille viipymättä tieto omassa taloudellisessa tilanteessaan tapahtuneista olennaisista muutoksista ja muista seikoista, jotka vaikuttavat edustussopimuksen velvollisuuksien täyttämiseen. Liikkeeseenlaskijan osalta vastaavantyyppinen, mutta laajempi ja yksityiskohtaisempi tiedonantovelvollisuus on säädetty arvopaperimarkkinalaissa, jossa on asetettu velvollisuus huolehtia siitä, että yhtiön osakkeenomistajilla ja muilla markkinoilla toimivilla sijoittajilla on riittävät, oikeat ja ajanmukaiset tiedot perusteltujen sijoituspäätöksien tekemiseksi.
Edustajalla on markkinoilla vakiintuneen käytännön mukaisesti ollut oikeus tehdä pienimuotoisia ja teknisiä päätöksiä itsenäisesti joukkolainanhaltijoiden puolesta edellyttäen, että näin on edustussopimuksessa sovittu. Jotta joukkolainanhaltijat voisivat käyttää tehokkaasti oikeuksiaan ja hyödyntää edustajaa täysimääräisesti omien intressiensä ajamiseksi, on ensiarvoisen tärkeää, että he saavat edustajalta tiedon keskeisistä edustusjärjestelyn toimivuuteen liittyvistä seikoista. Tällaisina voidaan pitää tietoa edustajan omassa taloudellisessa tilanteessa äkillisesti tapahtuneesta olennaisesta muutoksesta. Vastaavasti myös muilla edustussopimuksen täyttämisen näkökulmasta keskeisillä edustajaan liittyvillä seikoilla voi olla joukkolainanhaltijoiden näkökulmasta korostunut merkitys, kuten tiedolla edustajan riippumattomuuden menettämisestä liikkeeseenlaskijasta taikka riippumattomuusvaatimuksen täyttymättömyydestä liikkeeseenlaskun järjestäjästä edustajaa valittaessa. Tiedonantovelvollisuuden asema korostuu erityisesti ei-ammattimaisten sijoittajien kohdalla, joilla on ammattimaisiin sijoittajiin nähden huomattavasti rajallisemmat resurssit aktiivisesti seurata ja saada tietoa edustajan toiminnasta ja tilasta. Edustaja täyttää nykyisin edustussopimuksessa määritellyn tiedonantovelvollisuutensa antamalla tietoja lähinnä joko omien internetsivujensa tai tilinhoitajien kautta. Jos tieto kulkee tilinhoitajien kautta, edustajalla ei ilman erillistä tilinhoitajan kanssa tehtyä sopimusta ole mahdollisuutta varmistaa, että tieto menee tämän lain mukaisille joukkolainanhaltijoille. Vaihtoehtona tiedonantovelvollisuuden täyttämiselle voidaan pitää velvollisuutta kutsua joukkolainanhaltijoiden kokous koolle. Kyseinen vaihtoehto täyttää joukkolainanhaltijoiden tiedonsaantioikeuden, jos koollekutsuminen suoritetaan viipymättä laissa säädettyjen edustajan asemassa tapahtuneiden muutosten tultua edustajan toimivan johdon tietoon. Vakiintuneen sopimuskäytännön mukainen edustajan tiedonantovelvollisuus on usein perustettu nimenomaan joukkolainanhaltijoiden koollekutsumiseen. Joukkolainanhaltijoita eli sijoittajia tiedotetaan ja kuullaan lähtökohtaisesti joukkolainanhaltijoiden kokouksissa (soveltuvin osin arvopaperimarkkinalain 8 luvun 4 §:n mukaisesti), joissa äänestetään kulloinkin tehtävistä merkittävistä joukkolainanhaltijoita koskettavista niin liikkeeseenlaskijaa, liikkeeseen laskettua joukkolainaa kuin edustajaa koskevista toimenpiteistä. Edustaja voi täyttää tiedonantovelvollisuutensa suhteessa joukkolainanhaltijoihin monin eri tavoin. Tämän vuoksi momentissa ei säädetä siitä, miten joukkolainanhaltijoita on tiedotettava edustajan taloudellisessa tilanteessa tapahtuneista olennaisista muutoksista ja muista seikoista, jotka vaikuttavat edustussopimuksen täyttämiseen. Edustajalle laissa asetetun tiedonantovelvollisuuden toteuttamistapa on sovittava edustussopimuksessa.
Edustajan ja vakuusagentin toiminnasta, oikeuksista ja velvollisuuksista säädetään lisäksi arvopaperimarkkinalaissa, jonka 1 luvun yleiset säännökset voivat tulla sovellettavaksi myös edustajaan, jos edustaja tai vakuusagentti hallinnoi arvopaperimarkkinalaissa tarkoitettuja arvopapereita. Tämä koskee koko lain soveltamisalaa. Arvopaperimarkkinalaki ei kuitenkaan tule sovellettavaksi, jos edustajan tai vakuusagentin hallinnoimat arvopaperit ovat joko lain tai sopimusmääräyksen nojalla siirtokelvottomia tai rajoitetusti siirtokelpoisia taikka muita vastaavia rahoitusvälineitä eivätkä näin ollen täytä arvopaperimarkkinalain mukaisen arvopaperin määritelmää.
Pykälän 2 momentin mukaan edustajan on pidettävä edustussopimus joukkolainanhaltijoiden saatavilla. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että sijoittajan, joka harkitsee joukkolainan merkitsemistä tai myöhemmän siirronsaajan, joka harkitsee joukkolainan ostamista, on saatava tietoonsa edustussopimus ennen päätöksentekoa. Edustajan tehtävänä on varmistaa se, että edustussopimus on joukkolainanhaltijoiden saatavilla. Näitä eri tapoja koskeva määrittely tapahtuu parhaiten sopimusvapauden piirissä.
Edustajan muusta tiedonantovelvollisuudesta on sovittava edustussopimuksessa. Tämä korostaa lain asemaa puitelakina. Edustajalle ei ole tarpeen asettaa lailla pakollisia tiedonantovelvollisuuksia enempää kuin on tarpeen joukkolainanhaltijoiden perusteltujen odotusten varmistamiseksi ja suojelemiseksi. Käytännössä edustussopimuksessa sovitaan kattavasti edustajan liikkeeseenlaskijaa koskevasta tiedonantovelvollisuudesta ja muista toimintavelvollisuuksista suhteessa joukkolainanhaltijoihin. Osapuolet kykenevät lähtökohtaisesti itse parhaiten arvioimaan, mitä lisävaatimuksia muun muassa edustajan tiedonantovelvollisuuksista yksittäisiin edustussopimuksiin on tarpeen sisällyttää, sekä sopimaan niistä. Näin ollen asian tarkempi määrittely on parempi jättää markkinaosapuolten sopimusvapauden piiriin. Tämä mahdollistaa tarvittavan tapauskohtaisen joustavuuden sekä markkinaosapuolten mahdollisuuden kehittää itsenäisesti markkinakäytäntöjä. Joukkolainanhaltijoiden suojaamiseksi on kuitenkin olennaista, että edustajan muusta tiedonantovelvollisuudesta on sovittu edustussopimuksessa. Tällaisen tiedonantovelvollisuuden sisältö jätetään kuitenkin osapuolten keskenään tapauskohtaisesti määriteltäväksi ja sovittavaksi.
Pykälä on 3 momentin mukaan pakottava eikä siitä voida sopia toisin.
9 §.Edustajan edustusoikeuden peruuttaminen ja purkaminen sekä edustajan vaihtaminen ja eroaminen. Pykälässä säädetään edustajan edustusoikeuden peruuttamisesta ja purkamisesta sekä edustajan vaihtamisesta ja eroamisesta. Pykälä on tahdonvaltainen. Lähtökohtana on pykälän 1 momentin mukaan, ettei yksittäinen joukkolainanhaltija ole oikeutettu peruuttamaan edustajan edustusoikeutta ja toimivaltuuksia. Edustuksen peruuttamattomuus esitetyllä tavalla on edustajan tehtävien hoidon kannalta käytännössä merkittävä, kun edustaja toimii kaikkien edustamiensa joukkolainanhaltijoiden hyväksi ja lukuun. Kukaan edustussopimuksen sopijapuolista ei voi yksipuolisesti irtisanoa tai purkaa edustussopimusta sen voimassaoloaikana. Säännös on tarpeen, koska oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa on vallitsevasti lähdetty siitä, että valtuutus on pääsääntöisesti valtuuttajan peruutettavissa. Myös muiden edustusoikeuden järjestelyjen osalta kysymys sen peruutettavuudesta on aiheuttanut epävarmuutta voimassa olevan oikeuden kannalta. Keskustelua on käyty siitä, voidaanko edustussopimuksen kaltaista monenkeskistä sopimusta rinnastaa valtuutukseen vai onko se katsottava muuksi edustuksen muodoksi, minkä vuoksi laintasoinen täsmennys on tarpeen.
Lisäksi säädetään siitä, ettei yksikään osapuolista voi yksipuolisesti irtisanoa edustussopimusta edustussopimuksen voimassaoloaikana. Säännös on informatiivinen, koska joukkolainaan liittyvät sopimukset ovat säännöllisesti määräaikaisia sopimuksia, jotka ovat voimassa joukkolainajärjestelyjen kestoajan eivätkä siten ole irtisanottavissa kenenkään yksittäisen osapuolen toimesta päättymään kesken joukkolainajärjestelyn kestoajan. Säännökseen kirjattu yleinen irtisanomisrajoitus perustuu myös vallitsevaan sopimuskäytäntöön.
Selkeänä lähtökohtasääntönä edustusoikeuden toimivuuden kannalta ja silmällä pitäen joukkolainanhaltijoiden intressiä on, ettei yksittäinen joukkolainanhaltija voi pätevästi peruuttaa edustajan edustusoikeutta taikka irtisanoa edustussopimusta edustussopimuksen voimassaoloaikana.
Toisaalta joukkolainanhaltijoiden kokous voi edustussopimuksessa edellytetyllä tavalla peruuttaa edustajan edustusoikeuden ja toimivaltuudet. Edustussopimus säilyy muilta osin voimassa. Tässä tilanteessa syntyy normaalisti tarve nimetä uusi edustaja joukkolainanhaltijoille.
Käytännön tasolla on joukkolainanhaltijoiden kannalta tärkeätä, että tarvittaessa edustaja voidaan vaihtaa eli nimetä uusi edustaja väistyvän sijaan. Silloin kun edustajan käytöstä on sovittu, on yleensä sovittu myös siitä menettelytavasta, miten nimetään uusi edustaja siinä tapauksessa, että edustajan edustusoikeus peruutetaan tai puretaan edustussopimuksessa sallitulla tavalla, taikka edustaja eroaa tehtävästään edustussopimuksen voimassaoloaikana. Uuden edustajan nimeämisen taustalla voi olla kysymys siitä, että nimetty edustaja on rikkonut joukkolainan tai edustussopimuksen ehtoja (esimerkiksi tiedonantovelvollisuutta tai muuta vastaavaa sopimusehtoa tai laiminlyönyt vakuuden realisointiin liittyvän toimimisvelvollisuutensa taikka toiminut vastoin joukkolainanhaltijoiden kokouksen antamaa ohjeistusta) tai että rekisteröitymisedellytykset eivät enää täyty taikka edustaja on menettänyt riippumattomuutensa liikkeeseenlaskijasta jonkin riippumattomuuden vaarantavan seikan perusteella, jota joukkolainanhaltijat eivät ole hyväksyneet. Riippumattomuudesta liikkeeseenlaskun järjestäjästä ei ole tarpeen tässä yhteydessä säätää, koska järjestäjällä on vain hyvin harvoin roolia enää joukkolainan voimassaoloajan tässä vaiheessa. Kysymys voi olla myös siitä, että edustaja on syyllistynyt toimessaan rikokseen tai rikkonut joukkolainanhaltijoiden yhdenvertaista kohtelua koskevaa vaatimusta. Hyvän arvopaperimarkkinatavan merkitys korostuu edustajan toiminnassa sen fidusiaarisen luonteen vuoksi, etenkin asiakasvarojen ja vakuusomaisuuden hallinnassa, säilyttämisessä, hoitamisessa sekä tarvittaessa perinnässä ja realisoinnissa. Siinäkin tapauksessa, että edustaja eroaa tehtävästään, on tärkeätä, että uusi edustaja nimetään tehtävästään eroavan edustajan sijaan. Joukkolainanhaltijoiden sijoittajansuojan (velkojansuojan) toteuttamiseksi on tarkoituksenmukaista, että joukkolainanhaltijoilla on jatkuvasti toimivaltainen edustaja hoitamassa joukkolainanhaltijoiden intressissä ja lukuun näiden yhteisiä asioita siinä tapauksessa, että on ylipäänsä sovittu edustajan käyttämisestä joukkolainassa tässä merkityksessä.
Pykälän 2 momentin mukaan jos elinkeinonharjoittaja poistetaan 15 §:n 1 momentissa tarkoitetusta rekisteristä tai edustaja on menettänyt riippumattomuutensa liikkeeseenlaskijasta, on välittömästi ryhdyttävä toimiin uuden edustajan nimeämiseksi edustussopimuksessa sovitulla tavalla, jollei edustussopimuksen mukaisesti ole nimenomaisesti sovittu, ettei kyseisessä joukkolainassa jatkossa enää käytetä edustajaa. Riippumattomuuden menettämisellä tarkoitetaan tilannetta, jossa on tullut tietoon riippumattomuuden vaarantava seikka, jonka arviointi on johtanut edustajan riippumattomuuden menettämiseen liikkeeseenlaskijasta.
Jos edustussopimuksessa on niin sovittu, rekisteristä poistettu elinkeinonharjoittaja saa jatkaa edustajana toimimista mutta ainoastaan siihen asti, kunnes edustussopimuksessa tarkoitetulle joukkolainalle, jossa kyseinen elinkeinonharjoittaja toimii edustajana, on edustussopimusten mukaisesti ja ilman aiheetonta viivytystä nimetty uusi edustaja. Säännöksen tarkoitus on asettaa velvollisuus ryhtyä toimenpiteisiin edustajan vaihtamiseksi, jos rekisteröinti perutaan. Säännös liittyy lain luonteeseen puitelakina ja sen mahdollistamaa sopimusvapautta korostavaan tahdonvaltaisuuteen, minkä vuoksi laissa on vain harvoja pakottavia säännöksiä. Jos edustussopimuksessa ei ole sovittu uuden edustajan nimeämismenettelystä edellä tarkoitetuissa tapauksissa, liikkeeseenlaskijalla on velvollisuus ryhtyä toimiin uuden edustajan nimeämiseksi. Tahdonvaltaisuus, josta säädetään 3 §:ssä, tukee vakiintunutta markkinakäytäntöä ja varmistaa, ettei heikennetä kannusteita edustajaksi ryhtymiselle saati edustajan käyttämiselle.
Pykälän 3 momentin mukaan edustajan tehtävän päättyminen, toisin sanoen mikään edustajan edustusoikeuden peruuttaminen ja purkaminen tai edustajan vaihtaminen taikka edustajan eroaminen, ei voi tulla voimaan ennen kuin uusi edustaja on nimetty, ellei edustussopimuksen mukaisesti ole sovittu, ettei kyseisessä joukkolainassa jatkossa enää käytetä edustajaa. Tämä säännös toimii kannustimena sille, että edustussopimuksessa sovitaan asianmukaisesti edustajan nimeämisestä väistyvän edustajan sijaan. Sisällöllisesti asiasta saadaan sopia osapuolten parhaaksi katsomalla tavalla. Jos uutta edustajaa ei syystä tai toisesta saada valittua kohtuullisessa ajassa, tästä aiheutuvat mahdolliset ongelmat on otettava huomioon edustussopimuksessa.
On myös huolehdittava käytännössä yhtäältä siitä, että jos väistyvän edustajan rekisteröitymisedellytykset eivät enää täyty, tämä poistetaan rekisteristä 19 §:n mukaisesti ja toisaalta siitä, että uusi edustaja väistyvän sijaan on rekisteröity, jos edellytetään rekisteröityä edustajaa.
3 luku Joukkolainanhaltijoiden toiminta
Lukukohtaiset perustelut. Lain 3 luvussa säädetään yleisluontoisesti joukkolainanhaltijoiden toiminnasta ja päätöksenteosta.
10 §.Toimintakielto. Pykälässä säädetään edustajan yksinomaisesta toimikelpoisuudesta. Käytännössä pykälällä rajoitetaan joukkolainanhaltijoille perinteisesti kuuluvia oikeuksia liikkeeseenlaskijaa kohtaan edustussopimuksen voimassaoloaikana edustajamallin toimivuuden ja sillä tavoiteltavien hyötyjen varmistamiseksi (engl. no-action clause). Edustussopimuksessa joukkolainanhaltijat käytännössä kategorisesti luopuvat tietyistä edustussopimuksessa määritellyistä oikeuksistaan, ja ne siirtyvät yksinomaan edustajalle. Sama koskee edustajalle tämän lain perusteella kuuluvia oikeuksia. Tietyissä tilanteissa joukkolainanhaltijoiden edustajan kanssa rinnakkainen toimivalta voi olla perusteltua, joten pykälässä todetaan, että osapuolet voivat sopia tällaisen rinnakkaisen toimivallan perustamisesta edustussopimuksessa, jos kokevat sen tarpeelliseksi.
Suomen oikeusjärjestelmässä on voimassa pitkälle ulottuva sopimusvapaus, jonka puitteissa liikkeeseenlaskija, joukkolainanhaltija ja edustaja voivat muodostaa keskinäiset oikeussuhteensa haluamallaan tavalla. Edustussopimukseen voidaan siten lähtökohtaisesti sisällyttää osapuolten yhteisymmärryksessä sopimat ehdot, joissa joukkolainanhaltijat luopuvat tietyistä heille sijoittajina normaalisti kuuluvista oikeuksista tiettyjen ennakkoedellytysten vallitessa, kuten oikeudesta ajaa erillisiä kanteita tai ryhtyä eräännyttämis- tai muihin toimiin liikkeeseenlaskijaa vastaan niin kauan kuin heidän eduistaan huolehtiva edustaja on toimintakelpoinen (niin sanottu negatiivinen kanneoikeus). Kyseessä on vastakkainen oikeus sille, että joukkolainanhaltijat voivat edustussopimuksessa siirtää osan heille normaalisti kuuluvasta toimivallasta edustajalle nimenomaisilla edustussopimukseen tai merkintäsitoumukseen otettavilla ehdoilla (edustajan itsenäinen toimivalta).
Suomen oikeusjärjestelmässä on perinteisesti katsottu, että asianosaisten laatimat sopimuksen ehdot ovat lähtökohtaisesti sitovia. Jos osapuolet ovat omasta vapaasta tahdostaan tarkoittaneet tietyn järjestelyn olevan peruuttamattomasti voimassa joukkolainan voimassaoloajan tai joukkolainanhaltijat ovat luopuneet tietyistä oikeuksistaan edustajan hyväksi, ja kyseiset tahdonilmaisut on pätevästi kirjattu joukkolainan ehtoihin, ne ovat lähtökohtaisesti osapuolia sitovia. Myös velkakirjalaki lähtee siitä, että sovitut velkakirjaklausuulit ovat lähtökohtaisesti osapuolia sitovia, jollei niistä ole syytä poiketa velkakirjalain pakottavien säännösten, oikeustoimilain 3 lukuun sisältyvien yleisten pätemättömyyssääntöjen tai velkakirjalain 8 §:n kohtuullistamislausekkeen nojalla. Näin ollen osapuolet voivat pitkälti muodostaa oikeusasemansa itse parhaaksi näkemällään tavalla sopimusvapauden puitteissa.
Vastaavaa lopputulosta voidaan perustella myös Suomen oikeusjärjestelmässä vakiintuneella instituutiolla nimeltään prokurasiirto, jota voidaan kuvaavammin luonnehtia ”perimissiirroksi” eli asianosaisen saatavan siirtämiseksi toiselle perittäväksi. Asiasta on säännöksiä vekselilaissa, shekkilaissa ja laissa saatavien perinnästä. Lähtökohtana kaikissa edellä mainituissa laeissa on, että jos velkoja on antanut perinnän jonkun muun tehtäväksi, velallisen tällaiselle toimeksisaajalle suorittama maksu on pätevä alkuperäistä velkojaa kohtaan. Velkojan siirrettyä saatavansa prokurasiirroin toimeksisaajalle on tällä lähtökohtaisesti kyseistä saatavaa koskeva kannevalta ja oikeus ryhtyä muihin vastaaviin velalliseen kohdistuviin toimiin perimistarkoituksin siirretyn saatavan perusteella. Ilman erityistä perustetta velkoja ei voi myöskään ryhtyä itsenäisesti perittäväksi siirrettyä saatavaa koskeviin perintätoimiin tai kyseenalaistaa toteuttamaansa saatavan siirtoa. Prokurasiirto näyttäisi siis yhdeltä mahdolliselta tavalta järjestää edustajan asema tälle riittävät toimivaltuudet turvaavalla tavalla ilman, että joukkolainanhaltija voi käyttää edustajan kanssa rinnakkaista toimivaltaa. Tätä konstruktiota on myös laajasti hyödynnetty kotimaisessa markkinakäytännössä. Prokurasiirrossa ei ole kyse kuitenkaan itse saatavan omistusoikeuden siirrosta, vaan ainoastaan siirrosta perimistarkoituksessa eli omistajan tietyn rajatun oikeusaseman siirrosta. Näin ollen saatavan omistusoikeus säilyy alkuperäisellä velkojalla eikä saatavan pitäisi kuulua edustajan konkurssipesään. Prokurasiirto liittyy keskeisesti edustajan saamis- ja perintäoikeuksien turvaamiseen. Edustajalla on kuitenkin joukkolainan voimassaoloaikana myös monia muita aineellista päätösvaltaa sisältäviä tehtäviä, jotka eivät liity liikkeeseenlaskijan mahdollisiin maksukyvyttömyys- tai muihin ongelmatilanteisiin, mikä puoltaa asian säätämistä omassa pykälässään.
Asialla on konkreettinen merkitys muun muassa saatavan perinnässä, vakuuksien realisoinnissa, oikeudenkäynneissä ja velallisen maksukyvyttömyysmenettelyssä, mukaan lukien liikkeeseenlaskijan konkurssi- ja saneerausmenettelyssä. Edustajan kanssa rinnakkainen toimivalta aiheuttaa monenlaisia ongelmia ja käytännössä estää niiden hyötyjen saavuttamisen, joita edustajamallilla tavoitellaan. Tämän takia laissa valittuna lähtökohtana on edustajan yksinomainen toimivalta, jollei asiasta ole edustussopimuksessa osapuolten kesken toisin sovittu. Pykälä on tahdonvaltainen.
11 §.Päätöksentekomenettely. Pykälässä säädetään edustustoimintaa ja edustajaa koskevasta päätöksentekomenettelystä. Lähtökohtana on, että joukkolainanhaltijat tekevät edustustoimintaa ja edustajaa koskevat päätöksensä edustussopimuksessa tarkemmin sovitulla tavalla, joka voi edellyttää enemmistöä, määräenemmistöä tai yksimielisyyttä. Pääsääntöisesti sitova päätös edellyttää joukkolainanhaltijoiden kokouksessa läsnä olevien joukkolainanhaltijoiden enemmistöä. Pykälä on tahdonvaltainen.
Edustaja toimii edustussopimuksessa määritellyn toimeksiantonsa mukaisesti lähes aina kaikkien joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun ja pyrkii tekemään toimintapäätöksensä edustussopimukseen usein sisällytetyn yhteistoimintalausekkeen mahdollistaman enemmistöpäätöksen nojalla. Esimerkiksi velkojen uudelleenjärjestelyprosessin tai yhdenmukaisten täytäntöönpanotoimien mahdollistamiseksi sopimuksiin sisällytetään usein yhdenmukaiset ja standardoidut yhteistoimintalausekkeet (engl. Collective Action Clauses, CACs). Ne mahdollistavat joukkolainanhaltijoiden kokouksen usein määräenemmistöin velallisen suostumuksella tekemät, kaikkia joukkolainanhaltijoita oikeudellisesti sitovat päätökset maksuehdoista (esimerkiksi lainanhoidon pysäyttäminen, laina-aikojen pidentäminen, koronalennukset ja velan pääoman alennukset) oloissa, joissa velallinen ei pysty hoitamaan velkaansa. Yksittäiset velkojat eivät siten pysty estämään velkajärjestelyn käynnistämistä. Vähemmistöön jäänyt tai äänestämättä jättänyt joukkolainanhaltija joutuu tyytymään enemmistöpäätöksen mukaiseen ratkaisuun.
Joukkolainanhaltijoita kuullaan joukkolainanhaltijoiden kokouksissa, jonka edustaja kutsuu käytännössä usein koolle, kun on tehtävä tärkeitä ja merkittäviä päätöksiä. Tällaisia päätöksiä voivat olla esimerkiksi neuvottelut joukkolainan ehtojen muuttamisesta, liikkeeseenlaskijan hakemisesta konkurssiin tai muuhun maksukyvyttömyysmenettelyyn, kanteen nostamisesta liikkeeseenlaskijaa tai liikkeeseenlaskijan toimivaa johtoa vastaan tai edustajan korvaamisesta toisella edustajalla. Edustussopimuksessa voidaan tällaisten tapausten varalta sopia, että joukkolainanhaltijoiden vähemmistön on hyväksyttävä tietyn ehdoissa tarkemmin sovittavan enemmistön päätös, jos asiasta äänestetään joukkolainanhaltijoiden kokouksessa. Käytännössä joukkolainanhaltijoiden kokouksissa äänestetään kulloinkin tehtävistä toimenpiteistä, minkä jälkeen edustaja hoitaa päätöksen edellyttämät toimenpiteet ja niiden toimeenpanon joukkolainanhaltijoiden edustussopimuksessa sovitun enemmistön tekemän päätöksen nojalla. Suurin osa joukkolainanhaltijoiden kokouksessa tehtävistä päätöksistä tehdään yksinkertaisella enemmistöllä. Merkittävimpien asioiden osalta on kuitenkin usein sovittu edustussopimuksessa määräenemmistöpäätöksenteosta. Lisäksi voidaan sopia, että tietyt päätökset edellyttävät yksimielisyyttä. Samaten erilajisten arvopaperien osalta on voitu sopia toisistaan poikkeavista päätöksentekomekanismeista. Silloin kun edustajan päätös ei heikennä joukkolainanhaltijoiden asemaa ja joukkolainanhaltijat yksiselitteisesti hyötyvät, itsenäinen toimivalta on sallittu turhien kirjallisten menettelyjen välttämiseksi. Edustajalle on perinteisesti edustussopimuksessa myös määritelty oikeus tehdä pienimuotoisia ja teknisiä päätöksiä itsenäisesti joukkolainanhaltijoiden puolesta. Edustajan itsenäisen toimivallan rajoista on kuitenkin oltava edustussopimuksessa riittävän selvät määräykset toimivaltarajoihin liittyvien väärinkäsitysten välttämiseksi.
Osapuolet kykenevät itse parhaiten arvioimaan, mitkä asiat jätetään edustajan itsenäisen toimivallan piiriin ja mitkä katsotaan niin merkittäviksi, että niistä on päätettävä joukkolainanhaltijoiden kokouksessa sovitulla joko yksinkertaisella enemmistöllä tai merkittävissä asioissa määräenemmistöllä taikka siten kuin edustussopimuksessa on muuten tapauskohtaisesti sovittu. Osapuolet voivat sopimusvapauden puitteissa sopia tarvittavan enemmistön suuruudesta taloudellisesti merkittävien asioiden osalta. Markkinoilla nykyisin vakiintuneena määräenemmistövaatimuksena voidaan pitää joko 2/3:n tai 3/4:n enemmistöä, mutta tietyt asiat on voitu joukkolainan ehdoissa sopia ratkaistavan myös yksinkertaisella enemmistöllä. Kyseiset määräenemmistövaatimukset ovat yleisiä erityisesti alhaisen luottolaadun high yield -joukkolainoissa, jotka ovat korkean luottolaadun investment grade -luokituksen alapuolelle jäävän yrityksen liikkeeseen laskemia joukkolainoja, ja joiden korkotuotto on korkea, koska liikkeeseenlaskijan luottokelpoisuus on heikompi. High yield -joukkolainaan liittyy korkea tuotto-odotus, jota vastaa sijoituksen suhteellisen korkea riski. Vastaavasti luottoluokitetuille suurille ja tunnetuille yrityksille eli niin sanotuille investment grade -yrityksille joukkolainojen liikkeeseenlaskuissa räätälöidyissä lyhytmuotoisissa sopimuskokonaisuuksissa määräenemmistövaatimus on tyypillisesti, mutta ei kategorisesti, asetettu huomattavasti korkeammaksi noin 9/10:n enemmistöön.
4 luku Vakuudet ja varojen kohtelu
Lukukohtaiset perustelut. Lain 4 luvussa säädetään joukkolainan vakuuden perustamisesta edustajalle tai edustajana toimivalle vakuusagentille. Edustaja toimii joukkolainan vakuuksien hallinnoijana joko kaikkien joukkolainanhaltijoiden nimissä ja lukuun tai omissa nimissään, mutta kaikkien edustamiensa joukkolainanhaltijoiden lukuun. Luvussa säädetään myös liikkeeseenlaskijalle tai joukkolainanhaltijalle kuuluvan omaisuuden säilyttämisestä erillään edustajan varoista.
12 §.Joukkolainan vakuudet. Pykälässä säädetään joukkolainan vakuuksista. On tavanomaista, että rahoitusjärjestelyissä, kuten yrityksen investointirahoituksessa, yrityskaupparahoituksessa, saatavan tai liiketoiminnan arvopaperistamisessa taikka projektirahoituksessa silloin, kun niissä turvaudutaan vakuudellisen joukkolainan liikkeeseenlaskuun, käytetään edustajaa tai edustajana toimivaa vakuusagenttia säilyttämään rahoitusjärjestelyyn liittyviä vakuuksia ja oikeudellisesti määräämään niistä velkojien yhteiseen lukuun. Voidaan puhua tässä yhteydessä vakuusomaisuuden hallinnoinnista. Edustajan käyttö on usein jo käytännön syistä tarpeen, jotta vakuuteen liittyvät asiat saadaan hoidetuksi yhden toimijan avulla kaikkien joukkolainanhaltijoiden yhteisessä intressissä näiden lukuun. Edustajan tehtävänä on vakuuden hallinnointi, säilyttäminen ja hoitaminen, vakuusaikana (tai niin kutsutussa odotusvaiheessa) ja tarvittaessa vakuuden realisointi tilityksineen selvitysvaiheessa. Vakuusaikainen hallinnointi tarkoittaa vakuusomaisuuden hallintaa, säilyttämistä, hoitamista, ja tarvittaessa vakuusomaisuuden realisointia tilitysvelvollisuuksineen.
Arvopaperistamisjärjestelyssä erillisyhtiö (engl. Special Purpose Vehicle, SPV) laskee liikkeeseen vakuudellisen joukkolainan. Saatavan arvopaperistamisessa joukkolainanhaltijoiden saatavan vakuutena on erillisyhtiön ostama saatavakanta (yksilöidyt saatavat) ja näiden vakuutena olevat vakuudet. Saatavien osalta kyse on panttauksesta ja muiden vakuuksien osalta edelleenpanttauksesta joukkolainanhaltijoiden hyväksi edustajan avulla. Edustaja toimii joukkolainanhaltijoiden lukuun. Liiketoiminnan arvopaperistamisessa joukkolainanhaltijoiden saatavan vakuutena toimivat arvopaperistettavan operatiivisen yrityksen vielä ansaitsemattomat saatavat ja yrityksen muu vakuusomaisuus, jotka on pantattu erillisyhtiölle, ja joka edelleenpanttaa nämä joukkolainanhaltijoiden hyväksi edustajan avulla. Edelleenpanttausta koskee yhä vanha vuoden 1734 lain kauppakaaren (3/1734) 10 luvun 6 §:n säännös.
Projektirahoituksessa ja ennen muuta infrastruktuurin rakentamisessa elinkaarirahoituksella voidaan myös hyödyntää vakuudellista joukkolainaa rahoitusmuotona. Tällöin projektiyhtiö laskee liikkeeseen vakuudellisen joukkolainan, jonka vakuutena on periaatteessa projektiyhtiön koko varallisuus. Vakuutena voi tulla kysymykseen kiinteistön panttaus, yrityskiinnitys ja ennen muuta projektiyhtiön sopimuksiin perustuvat tulevat saatavat ja pankkitilit.
Arvopaperistamisjärjestelyssä erillisyhtiön ja projektirahoituksessa projektiyhtiön liikkeeseen laskeman vakuudellisen joukkolainan yhteydessä joukkolainanhaltijoiden edustajan tehtävänä on aktiivisesti seurata liikkeeseenlaskijan (erillisyhtiön/projektiyhtiön) liiketoimintaa (sopimuksiin otettuja kovenantteja) ja pystyä neuvottelemaan joukkolainanhaltijoiden (sijoittajien/velkojien) intressissä ja lukuun tarvittaessa uudelleenrahoituksesta ja muista järjestelyistä sekä vakuuksien käytöstä toimivaltansa mukaisesti. Silloin kun vakuutena ovat saatavat, edustajan tehtävänä on avata sulkutili, jolle pantatut ja erääntyneet saatavat suoritetaan ja joka tili on myös yleensä pantattu joukkolainanhaltijoiden lukuun. Tässä tapauksessa edustajana toimivalla vakuusagentilla tai mahdollisesti erillisellä maksuagentilla on sulkutilillä olevien varojen suhteen tehtäviä toimeksiannon mukaisesti, kuten tilillä olevien varojen jakaminen käytettäväksi eri toimijoiden kesken. Normaalitilanteessa edustaja ei hoida joukkolainan maksuliikennettä, vaan tämä tehtävä kuuluu erilliselle maksuagentille, joka on liikkeeseenlaskijan asiamies. Joukkolainalle tehtävät pääoman ja koron maksut ohjautuvat edustajalle käytännössä ainoastaan tilanteissa, joissa joukkolaina on eräännytetty ennenaikaisesti takaisinmaksettavaksi, joukkolainan maksut ohjataan erityiselle sulkutilille tai joukkolainalle annettu vakuus on realisoitu tai tulee maksuun vakuutena olevan saatavan eräännyttyä. Tällaisessa tilanteessa edustaja ohjaa maksut ensi vaiheessa sulkutilille ja suorittaa ne sitten joukkolainanhaltijoille edellä mainitun maksuagentin välityksellä.
Edustajalla on siten oikeus hallinnoida joukkolainaan liittyvää vakuutta kaikkien edustamiensa joukkolainanhaltijoiden lukuun. Tämä koskee myös myöhempiä joukkolainanhaltijoita (siirronsaajia). Silloin kun joukkolainalle on annettu vakuus, edustajalla on pykälän 1 momentin mukaan oikeus käyttää joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun kaikkia vakuudenhaltijalle kuuluvia oikeuksia ilman eri valtuutuksia joukkolainanhaltijoita sitovasti, jollei edustussopimuksessa toisin ole sovittu. Edustajan toiminta vakuudenhaltijana sitoo myös kolmansia edellyttäen, että vakuus on pätevästi perustettu ja julkivarmistettu yleisten esineoikeudellisten sääntöjen mukaan. Momentti on tahdonvaltainen. Säännöksellä ei siten puututa esimerkiksi sivullissitovuuteen siten kuin siitä säädetään arvo-osuustileistä annetussa laissa ja laissa arvopaperitileistä. Säännöksellä ei myöskään puututa niihin esineoikeudellisiin sääntöihin, joiden mukaisesti vakuusoikeuden sivullissitovuus määräytyy, vaan ainoastaan vahvistetaan se, että esineoikeudelliset julkivarmistustoimenpiteet voidaan pätevästi suorittaa joukkolainanhaltijoiden puolesta ja lukuun toimivan edustajan hyväksi.
Käytännössä edustussopimuksessa joukkolainanhaltijat sopivat, että edustaja on oikeutettu tai velvollinen käyttämään oikeuksiaan joko itsenäisesti tai joukkolainanhaltijoiden tai näiden enemmistön ohjeistamana. Tämä voi merkitä muun muassa sitä, että joukkolainanhaltijoiden määräenemmistöpäätöksellä edustajalla on velvollisuus realisoida vakuus tai periä pantattu saatava velalliselta. Vähemmistöön jäänyt tai äänestämättä jättänyt joukkolainanhaltija saa tyytyä enemmistöpäätöksen mukaiseen ratkaisuun. Toisaalta edustajalla on tilitysvelvollisuus joukkolainanhaltijoihin nähden, koska edustaja toimii joukkolainanhaltijoiden intressissä ja näiden lukuun. Säännös liittyy 6 §:n 3 momenttiin, mutta paikantuu nimenomaan vakuudenhaltijana toimimiseen esimerkiksi tilanteessa, jossa edustaja on katsottava suoraan vakuudenhaltijana toimivaksi vakuusagentiksi, joka hallinnoi joukkolainan vakuutta. Edustaja/vakuusagentti voi toimia vakuudenhaltijana ja käyttää vakuudenhaltijalle kuuluvia oikeuksia. Käytännössä vakuudet voivat olla dynaamisia, toisin sanoen vakuusomaisuus voi muuttua sopimusjärjestelyn voimassaoloaikana.
Kun edustaja tai vakuusagenttina toimiva edustaja hallinnoi joukkolainan vakuuksia, ei yksittäisellä joukkolainanhaltijalla pykälän 2 momentin mukaan ole samanaikaisesti rinnakkaista vakuudenhaltijalle kuuluvaa oikeutta käytettävissä joukkolainan vakuuksiin tai määrätä niistä. Säännöstä voidaan perustella ennen muuta käytännön syillä, joilla pyritään turvaamaan koko joukkolainajärjestelyn toimivuus ja kaikkien joukkolainanhaltijoiden yhdenvertainen kohtelu ja etu. Tämän vuoksi on myös perusteltua, että säännös on asian luonteen ja tämänhetkisen markkinakäytännön vuoksi vahva olettamasääntö.
Yksittäisen joukkolainanhaltijan oikeusasema jäsentyy yleensä yhdeksi joukkolainanhaltijaksi, joka voi käyttää äänivaltaansa joukkolainanhaltijoiden yhteisessä päätöksenteossa päätettäessä edustajan toimivallasta vakuudenhaltijana, esimerkiksi vakuusomaisuuden realisoinnista saatavan eräännyttyä. Tällöin voidaan puhua sijoittajademokratiasta. Näin siis siinä tapauksessa, että edustajalle ei ole annettu yksinomaista toimivaltaa toimia joukkolainanhaltijoiden puolesta taikka päätösvaltaa ei ole siirretty sopimuksin vain nimetyille joukkolainanhaltijoille, jotka käytännössä useimmiten ovat suuria institutionaalisia sijoittajia. Kysymys on siitä, riittävätkö äänivaltaoikeus ja sen käyttö turvaamaan yksittäisen joukkolainanhaltijan kohdalla sijoittajansuojaa, kun on kyse yksittäisestä ei-ammattimaisesta sijoittajasta. Kun 6 §:ssä edellytetään joukkolainanhaltijoiden yhdenvertaista kohtelua, voidaan sen katsoa riittävästi turvaavan myös yksittäistä ei-ammattimaista sijoittajaa. Velkojan perusoikeudeksi voidaan katsoa, että velkojalla itsellään on oikeus saatavansa perintään. Tämän vuoksi on tarpeen perustella tämän oikeuden sivuuttamista edellä esitetyillä argumenteilla, joita ovat ennen muuta vaatimus joukkolainanhaltijoiden yhdenvertaisesta kohtelusta ja yksittäisen joukkolainanhaltijan oikeus käyttää äänivaltaansa joukkolainanhaltijoiden yhteisessä päätöksenteossa.
Jos edustaja vakuudenhaltijana toimiessaan on toiminut kelpoisuutensa puitteissa, mutta on ylittänyt joukkolainanhaltijoilta saamansa toimivallan, oikeustoimi jää kuitenkin voimaan, jos oikeustoimen osapuoli ei tiennyt eikä hänen pitänytkään tietää siitä, että edustaja vakuudenhaltijana on ylittänyt toimivaltansa oikeustoimen tehdessään. Tällainen tilanne voi syntyä käytännössä erityisesti silloin, kun edustaja toimii vakuudenhaltijana omissa nimissään vaikkakin joukkolainanhaltijoiden lukuun. Tällöin syntyy tarve suojata vakuudenhaltijana toimivan edustajan tekemän oikeustoimen osapuolen perusteltua vilpitöntä mieltä. Osapuolen vilpittömän mielen suojan saanti edellyttää sitä, että osapuoli on täyttänyt niin sanotun normaaliasteisen selonoton edustajan toimivallan mukaisella tavalla. Edustajan sopimusrikkomuksen johdosta voi edustajalle syntyä vahingonkorvausvelvollisuus joukkolainanhaltijoita kohtaan. Kun edustaja esiintyy omissa nimissään vakuudenhaltijana vaikkakin joukkolainanhaltijoiden lukuun, voi helposti realisoitua sivullisen vilpittömän mielen saanto.
13 §.Toiselle kuuluvan omaisuuden säilyttäminen erillään edustajan varoista. Pykälässä säädetään toiselle kuuluvan omaisuuden säilyttämisestä erillään edustajan varoista. Joukkolainanhaltijat ovat joukkolainasaatavien velkojia. Joukkolainaan perustuvat saatavat eivät siten kuulu edustajan varoihin. Tästä seuraa, ettei saatavia voida ulosmitata edustajan veloista eivätkä saatavat kuulu edustajan konkurssipesän varoihin. Myöskään edustaja ei voi oikeudellisesti tehokkaalla tavalla omistajana määrätä niistä esimerkiksi siirtämällä ne kolmannelle.
Joukkolainalle annetut vakuudet eivät sovitun vakuusjärjestelyn seurauksena kuulu edustajan varoihin. Vakuusobjekti on joko liikkeeseenlaskijan tai mahdollisessa vierasvelkapanttauksessa sivullisen omaisuutta. Toisin sanoen edustaja ei voi niistä oikeudellisesti tehokkaalla tavalla määrätä omistajana eikä myöskään velkojana omaan lukuunsa eikä vakuusomaisuutta voida ulosmitata edustajan omista veloista eikä vakuusomaisuus kuulu edustajan konkurssipesään. Toisaalta edustaja on usein vakuudensaaja, jolloin hän hallinnoi vakuusomaisuutta osaksi omaan lukuunsa ja osaksi muiden velkojien (joukkolainanhaltijoiden) lukuun. Edustaja ei ole oikeutettu siten yksin oikeudellisesti määräämään vakuusomaisuudesta omaan lukuunsa. Tarvittaessa vakuusobjekti on erotettavissa edustajan hallinnasta ja säilytyksestä joukkolainanhaltijoiden hyväksi, jotka ovat vakuusjärjestelyn tosiasiallisia edunsaajia.
Pykälän 1 momentti sisältää säännöksen siitä, että edustajalla on järjestämisvastuu sille tulevien joukkolainanhaltijoiden rahavarojen ja joukkolainalle annettujen vakuuksien säilyttämisestä ja käsittelystä luotettavalla tavalla.
Pykälän 2 momentin mukaan edustajan on aina toteutettava joukkolainalle annettujen vakuuksien säilyttäminen ja käsittely edustajan varoista erillään ja niin, että vakuuksien säilyttäminen ja käsittely tapahtuu joukkolainanhaltijoiden yhteiseen lukuun. Siinäkin tapauksessa, että vakuus on edustajan hallinnassa hänen omissa nimissään, on edustajan huolehdittava vakuusomaisuuden säilyttämisestä ja käsittelystä erillään edustajan omista varoista.
Pykälän 3 momentissa säädetään siitä, että edustajan on pidettävä joukkolainanhaltijoille ja muille kuuluvat raha- ja muut asiakasvarat erillään omista varoistaan. Säännöksellä pyritään estämään toisille kuuluvien varojen sekoittuminen edustajan omiin varoihin ja näin estämään sekoittumisen oikeusvaikutukset. Joukkolainanhaltijoiden intressissä on, että heille kuuluvat raha- ja muut asiakasvarat ovat tarvittaessa erotettavissa edustajan oikeudellisesta määräämisvallasta eli vallinnasta. Silloin kuin edustajana toimii talletuspankki tai vastaava ulkomainen luottolaitos, asiakasvarat, jotka ovat rahavaroja, voidaan säilyttää samassa talletuspankissa.
Pykälän 4 momentissa säädetään siitä, että edustajan on pidettävä luotettavasti kirjaa asiakasvaroista siten, että kunkin asiakkaan asiakasvarat on riittävästi eritelty muiden asiakkaiden varoista.
Pykälän säännökset ovat ennen muuta informatiivista ainesta, jotka selventävät oikeustilaa edustajan ja joukkolainanhaltijoiden sekä muiden tahojen varojen välillä edustusjärjestelyn voimassa ollessa. Toiselle kuuluvan omaisuuden säilyttäminen erillään edustajan varoista on edustusinstituution luottamuksen ja uskottavuuden kannalta merkityksellistä. Asiakasvarojen erillään pito edustajan omista varoista on oikeusjärjestyksessämme asiaa koskevien yleisten oppien perusteella yleisesti hyväksytty vaatimus, jottei tapahtuisi varojen sekoittumista. Varojen sekoittumisen vuoksi asiakas voisi menettää sivullisia sitovan oikeutensa varoihinsa. Toisaalta edustajan sopimusrikkomuksen johdosta voi edustajalle syntyä vahingonkorvausvelvollisuus joukkolainanhaltijoita kohtaan.
Sopimuskäytännössä, lähinnä velkojien keskinäisessä ICA-sopimuksessa, voidaan sopia edustajan toimivallan ylityksen seurauksista. Jos edustaja on edustussopimuksen vastaisesti jakanut joukkolainanhaltijalle toisille joukkolainanhaltijoille tilitettäviä varoja, saadut varat on palautettava. Esimerkiksi jos edustaja on realisoinut joukkolainaan liittyvän vakuuden ja tilittänyt jollekulle joukkolainanhaltijalle enemmän kuin tälle kuuluu muiden joukkolainanhaltijoiden kustannuksella, on liikaa saaneen joukkolainanhaltijan palautettava ylimenevä osuus edustajalle.
Pykälä on 5 momentin mukaan pakottava eikä siitä voida sopia toisin.
5 luku Vakuusagentin käyttö vakuudellisissa kollektiivisissa rahoitusjärjestelyissä
Lukukohtaiset perustelut. Lain 5 luvussa säädetään vakuudellisissa kollektiivisissa rahoitusjärjestelyissä sopimusperusteisesti käytetyn vakuusagentin vakuudenhaltijan oikeuksien sivullissitovuudesta. Käytännön kannalta on merkityksellistä, että vakuusagentin nimeämistä koskeva sopimusjärjestely osana vakuudellista kollektiivista rahoitusjärjestelyä perustaa vakuusagentille oikeuden velkojien lukuun määrätä vakuusomaisuudesta velkojia sitovasti sivullisiin nähden. Tällaisia sivullisia ovat ennen muuta vakuudellisen kollektiivisen rahoitusjärjestelyn velallinen ja tämän velkojat, kuten konkurssi- ja ulosmittausvelkojat. Luvussa säädetään myös vakuusagentin kelpoisuudesta käyttää vakuudenhaltijalle kuuluvia oikeuksia, jollei toisin ole sovittu.
14 §.Vakuusagentin vakuudenhaltijan oikeuksien sitovuus ja peruuttamattomuus. Pykälässä säädetään vakuusagentin vakuudenhaltijan oikeuksien sitovuudesta velkojia kohtaan silloin, kun vakuusagentti käyttää vakuudenhaltijalle kuuluvia julkivarmistettuun vakuuteen perustuvia oikeuksiaan suhteessa kolmansiin. On tavanomaista, että vakuudellisissa kollektiivisissa rahoitusjärjestelyissä sopimuksin käytetään hyväksi vakuusagenttia säilyttämään rahoitusjärjestelyyn liittyviä vakuuksia ja oikeudellisesti määräämään eli hallinnoimaan niitä velkojien yhteiseen lukuun. Vakuusomaisuuden hallinnoinnilla tarkoitetaan vakuusomaisuuden hallintaa, säilyttämistä, hoitamista ja tarvittaessa realisointia. Esimerkki tällaisesta vakuudellisesta kollektiivisesta rahoitusjärjestelystä on syndikoitu vakuudellinen luottojärjestely.
On yleistä suurissa rahoitusta vaativissa hankkeissa, kuten yrityskaupassa tai projektirahoituksessa, että pankkien tai muiden luottolaitosten muodostama syndikaatti käyttää syndikoidun luoton yhteydessä sopimuspohjalta vakuusagenttia hallinnoimaan syndikoidun luoton vakuuksia syndikaatin (luotonantajien) lukuun. Tällainen järjestely on rationaalista vakuuden hallinnointia yhden toimijan, vakuusagentin, toimesta. Vakuusagentin nimeäminen tapahtuu säännöllisesti syndikaattiin kuuluvien luotonantajien toimesta sopimuksin luottoasiakirjassa tai muussa syndikoituun luottoon liittyvässä sopimuksessa. Myös pankkien ja lainanottajien väliset kahdenkeskiset vakuudelliset lainat dokumentoidaan usein syndikoidun lainan dokumentaatiolla, joka sisältää vakuusagentti-järjestelyn, vaikka lainanantajia on ainakin aluksi vain yksi. Tällainenkin järjestely jäsentyy vakuudelliseksi kollektiiviseksi rahoitusjärjestelyksi.
Vakuusagenttia koskeva sopimuskäytäntö syndikoidun luoton yhteydessä on hyvin vakiintunutta ja käytännössä toiminut hyvin. Itse sopimuskäytäntöön ei ole tarkoitus lainsäädännöllä millään tavoin puuttua. Tämän vuoksi ei myöskään ole tarkoitus saattaa tässä luvussa tarkoitettua vakuusagenttia rekisteröitymisvelvollisuuden tai muiden tämän lain säännösten piiriin. Käytännössä vakuudellisissa kollektiivisissa rahoitusjärjestelyissä käytetään vakuusagenttia, joka ei ole tämän lain mukainen edustaja. Pykälässä säädetäänkin lyhyesti vain vakuusagentin vakuudenhaltijalle kuuluvien oikeuksien sitovuudesta.
On tärkeätä, että vakuusagentin nimeämistä koskeva sopimusjärjestely osana vakuudellista kollektiivista rahoitusjärjestelyä perustaa vakuusagentille oikeuden käyttää kaikkia vakuudenhaltijalle kuuluvia oikeuksia edustussopimuksessa sovitulla tavalla kaikkia vakuudensaajia sitovasti. Edelleen vakuusagentilla on oikeus käyttää kaikkia vakuudenhaltijalle kuuluvia julkivarmistettuun vakuuteen perustuvia oikeuksia kolmansia sitovasti edellyttäen, että vakuus on pätevästi perustettu vakuusagentille tai vakuusagentin edustamille velkojille ja julkivarmistettu yleisten esineoikeudellisten sääntöjen mukaan. Tällaisia sivullisia ovat ennen muuta vakuudellisen kollektiivisen rahoitusjärjestelyn velallinen ja tämän sekä kunkin vakuudensaajan velkojat, kuten konkurssi- ja ulosmittausvelkojat. Vakuuden perustaminen vakuusobjektitasolla tapahtuu vakuusobjektin laadun mukaisella perustamistoimella ja julkivarmistuksella (traditio, kirjaaminen, denuntiaatio) vakuusagenttia hyväksi käyttäen. Säännöksellä ei puututa niihin esineoikeudellisiin sääntöihin, joiden mukaan vakuusoikeuden sivullissitovuus määräytyy, vaan ainoastaan vahvistetaan se, että esineoikeudelliset julkivarmistustoimenpiteet voidaan tehokkaasti suorittaa velkojien puolesta ja lukuun toimivan vakuusagentin hyväksi.
Pykälän 1 momentissa säädetään vakuusagentin kelpoisuudesta käyttää kollektiivisessa vakuudellisessa rahoitusjärjestelyssä kaikkia vakuudenhaltijalle normaalisti kuuluvia julkivarmistettuun vakuuteen perustuvia oikeuksia kolmansiin nähden, kuten velallista ja tämän konkurssi- ja ulosmittausvelkojia kohtaan. Normaalisti vakuudenhaltijalla on vakuusoikeuden yleisten oppien mukaisia oikeuksia ja velvollisuuksia niin sanotun odotusvaiheen ja selvitysvaiheen aikana. Odotusvaiheen aikana vakuudenhaltijan on huolellisesti säilytettävä vakuusomaisuutta ja selvitysvaiheessa vakuudenhaltijan tehtävänä on tarpeen mukaan joko omatoimisesti tai viranomaisteitse muuttaa vakuusomaisuus rahaksi saatavien kattamiseksi.
Jos vakuusagentti vakuudenhaltijana toimiessaan on toiminut kelpoisuutensa puitteissa, mutta kuitenkin ylittänyt toimivaltansa, oikeustoimi jää voimaan, jos oikeustoimen osapuoli ei tiennyt eikä hänen pitänytkään tietää siitä, että vakuusagentti on ylittänyt toimivaltansa vakuudenhaltijana oikeustoimen tehdessään. Vakuudellisessa kollektiivisessa rahoitusjärjestelyssä mukana olevat velkojat keskinäisiin sopimuksiin perustuen ohjaavat normaalisti enemmistöpäätöksillä vakuusagentin toimintaa.
Lisäksi pykälän 2 momentissa säädetään, ettei yksittäisellä vakuudelliseen kollektiiviseen rahoitusjärjestelyyn kuuluvalla velkojalla (esimerkiksi syndikaattiin kuuluvalla luotonantajalla) ole samanaikaisesti vakuusagentin kanssa rinnakkaista vakuudenhaltijalle kuuluvaa oikeutta käyttää vakuudelliseen kollektiiviseen rahoitusjärjestelyyn liittyviä vakuuksia, määrätä niistä eikä myöskään yksipuolisesti oikeutta peruuttaa vakuusagentille annettuja oikeuksia, ellei toisin ole sovittu. Tällaisella järjestelyllä lähtökohtaisesti varmistetaan, että vakuusagentti vakuudenhaltijana voi tehdä oikeustoimia, jotka edistävät parhaiten kaikkien vakuudelliseen kollektiiviseen rahoitusjärjestelyyn kuuluvien velkojien intressiä. Momentti on tahdonvaltainen. Säännöksellä ei siten puututa esimerkiksi sivullissitovuuteen siten kuin siitä säädetään arvo-osuustileistä annetussa laissa ja laissa arvopaperitileistä. Säännöksellä ei myöskään puututa niihin esineoikeudellisiin sääntöihin, joiden mukaisesti vakuusoikeuden sivullissitovuus määräytyy. Lailla on kuitenkin tarkoitus osaltaan vahvistaa sitä käsitystä, jonka mukaan vakuusoikeuden perustaminen vakuusagentille (niin että joko vakuusagentti tai vakuusvelkojat ovat niin sanottuja muodollisia vakuudenhaltijoita) on mahdollista toteuttaa osapuolia ja sivullisia sitovalla tavalla.
Yksittäisellä rahoitusjärjestelyssä mukana olevalla velkojalla ei pykälän 2 momentin mukaan myöskään ole yksipuolisesti oikeutta peruuttaa vakuusagentille annettuja normaalisti vakuudenhaltijalle kuuluvia oikeuksia, ellei toisin ole sovittu. Säännöksellä pyritään turvaamaan vakuusagentin toiminta vakuudenhaltijana koko velkojakollektiivin hyväksi. Säännös vastaa tämänhetkistä markkinakäytäntöä. Olettamasääntö on siten lähtökohta, josta voidaan sopia toisin.
6 luku Oikeus toimia joukkolainanhaltijoiden edustajana
Lukukohtaiset perustelut. Lain 6 luvussa säädetään elinkeinonharjoittajan oikeudesta toimia edustajana. Luvussa on hyödynnetty muuta rahoitusmarkkinasääntelyä mutta säännökset on pyritty kuitenkin pitämään mahdollisimman joustavina, vakiintunutta markkinakäytäntöä tukevina sekä tahdonvaltaisuutta ja sopimusvapautta korostavina. Luvussa säädetyn rekisteröitymisvelvollisuuden osittaisena esikuvana on 1 päivänä tammikuuta 2014 voimaan tullut Tanskan vastaava laki, joka on sisällöltään suppeampi, mutta kuitenkin vaatimuksiltaan ja hallinnollisen taakan näkökulmasta raskaampi. Tanskan lain mallina on puolestaan Norjan oikeuskäytäntö, jossa edustajan toimivaltuudet ovat hyvin laajat. Isossa-Britanniassa monet edustajina toimivat trustee-yhtiöt ovat puolestaan hakeutuneet toimiluvallisiksi rahoituspalveluyrityksinä (engl. financial services firm). Muualla Euroopassa ei Saksaa lukuun ottamatta tiettävästi ole edustajaa koskevaa lainsäädäntöä, oikeuskäytäntöä kylläkin. Kansainvälinen vertailu sisältyy esityksen taustalla olleeseen arviomuistioon.
Keskeisiä eroja Tanskan lakiin verrattuna on viisi:
(i) lain soveltamisala on suppeampi kuin Tanskassa eikä lukuun ottamatta joukkolainanhaltijoiden intressissä toimivaa vakuusagenttia ja säännöstä muussa vakuudellisessa kollektiivisessa luottojärjestelyssä toimivasta vakuusagentista kata samassa laajuudessa muita kollektiivisia luottosuhteita;
(ii) rekisteröitymisvelvollisuus koskee vain edustajaa eikä yksittäistä joukkolainan liikkeeseenlaskua, kuten Tanskassa;
(iii) toisin kuin Tanskassa, pakollista rekisteröitymisvelvollisuutta ei ole muutoin kuin silloin, jos edustajaa käytetään joukkolainassa, josta on julkaistu tai julkaistaan arvopaperimarkkinalain 3―5 luvussa tarkoitettu Finanssivalvonnan hyväksymä esite taikka joka on haettu tai haetaan Suomessa kaupankäynnin kohteeksi arvopaperimarkkinalain 2 luvussa tarkoitetulla säännellyllä markkinalla tai mainitussa luvussa tarkoitetussa monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä;
(iv) rekisteröitymiseen ei ole kytketty oikeusvaikutuksia, vaan ne johtuvat suoraan laista, toisin kuin Tanskassa;
(v) velvollisuus rekisteröitymiseen ei koske suomalaisen liikkeeseenlaskijan muussa maassa kuin Suomessa liikkeeseen laskettua joukkolainaa, toisin kuin Tanskassa.
Tanskan lain tavoin ulkomainen edustaja voi toimia Suomessa, jos sillä on toimilupa OECD-valtiossa. Sääntely ei siten rajoitu ETA-valtioihin tai jos edustajana toimiminen Suomessa on ainoastaan tilapäistä.
Finanssivalvonta ylläpitää rekisteriä, johon joukkolainassa, josta on julkaistu tai julkaistaan arvopaperimarkkinalain 3—5 luvussa tarkoitettu Finanssivalvonnan hyväksymä esite taikka joka on haettu tai haetaan Suomessa kaupankäynnin kohteeksi arvopaperimarkkinalain 2 luvussa tarkoitetulla säännellyllä markkinalla tai mainitussa luvussa tarkoitetussa monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä, käytettävän edustajan on rekisteröidyttävä. Yksityiskohtaisia säännöksiä on rekisteröitymisvelvollisuudesta ja sitä koskevista poikkeuksista, rekisteri-ilmoituksen sisällöstä, rekisteriin merkittävistä tiedoista ja muutoksista ilmoittamisesta, rekisteröitymisen edellytyksistä, toimivan johdon luotettavuudesta ja joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemuksesta sekä rekisteristä poistamisesta. Uusi puitesääntelyyn perustuva sekä vakiintunutta markkinakäytäntöä, tahdonvaltaisuutta ja sopimusvapautta korostava erillislaki on perusteltu ottaen huomioon joukkolainamarkkinoiden toiminnan monimuotoisuus, monimutkaisuus, liityntä useaan olemassa olevaan lainsäädäntökehikkoon sekä edustajien ja kyseisen toimialan pienuus suhteessa muihin rahoitusmarkkinoilla toimiviin säänneltyihin ja valvottuihin osapuoliin sekä jo vakiintuneisiin rahoitusmuotoihin. Sääntely on sangen yksityiskohtaista, millä pyritään ottamaan huomioon edustajien suhteellisen pieni koko sekä helpottamaan sääntelyn noudattamista itsenäisesti ilman tarvetta esimerkiksi neuvonantajapalvelujen jatkuvaan käyttöön. Lisäksi yksityiskohtainen sääntely vähentää Finanssivalvonnan resurssitarvetta samoin kuin tarvetta Finanssivalvonnan käyttämään tarkoituksenmukaisuusharkintaan.
Erityisenä tavoitteena on rajoittaa sääntelystä toimijoille aiheutuvaa hallinnollista taakkaa, sillä hallinnollisten kustannusten nousun voidaan yhtäältä arvioida johtavan sijoitustuottojen pienenemiseen, liikkeeseenlaskijoiden rahoituskustannusten kasvamiseen ja markkinoiden keskittymiseen. Toisaalta liikkeeseenlaskijoiden varainhankintaan liittyvät kustannukset voivat myös alentua, mikä parantaa niiden taloudellista asemaa, jos joukkolainojen liikkeeseenlasku Suomessa muodostuu houkuttelevammaksi. Pohjoismaisen joukkolainamarkkinan vahvistaminen on perusteltua, koska pohjoismaat ovat globaalista näkökulmasta yhtenäinen markkina-alue muun muassa vertailukelpoisten oikeudellisten, taloudellisten ja yhteiskunnallisten rakenteidensa johdosta. Useat luottolaitokset Lontoossa ovat kiristyneen pankkisääntelyn seurauksena luopuneet pohjoismaisten joukkolainojen markkinatakauksesta. Lisäksi edustajia koskeva alalle tulon kynnys asettuu matalalle tasolle, mikä voi vaihtoehtorahastojen hoitajista annetussa laissa säädetystä rekisteröitymisvelvollisuudesta saatujen tuoreiden kokemusta valossa lisätä pienyrittäjyyttä, innovaatioita ja kilpailua.
Esityksessä on pyritty pitämään lain vaatimusten aiheuttamat kustannukset kevyinä sekä edustajille että Finanssivalvonnalle ja näin ollen minimoimaan uuden sääntelyn haitalliset vaikutukset Suomen markkinoille.
Jaottelun perustuminen listaamattoman ja listatun joukkolainan eroihin asettaa listaamattomat ja listatut joukkolainat eri asemaan, saattaa lisätä listautumiskynnystä aiheettomasti ja mahdollisesti kannustaa olemaan listaamatta joukkolainaa, mikä rahoitusteoreettisesti lisää sijoittajien riskiä. Lisäksi jaottelu saattaa olla ilmeisen merkityksetön edustajan sääntelylle asetettujen tavoitteiden näkökulmasta, sillä vain vähemmistö suomalaisten yritysten liikkeeseen laskemista joukkolainoista on listattu Suomessa. Joukkolainalla ei voida käydä kauppaa suomalaisilla säännellyillä kauppapaikoilla ilman, että joukkolaina on liitetty arvo-osuusjärjestelmään. Toisaalta rekisteröidyn edustajan käyttöä on syytä edellyttää, jos joukkolaina on haettu tai haetaan Suomessa kaupankäynnin kohteeksi säännellyllä markkinalla tai monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä, sillä tällaisessa tilanteessa myös muut kuin ammattimaiset sijoittajat ja hyväksyttävät vastapuolet voivat hankkia joukkolainan osuuksia. Säännellyn markkinan ja monenkeskisen kaupankäyntijärjestelmän määritelmistä arvopaperimarkkinalain 2 luvun 5 ja 9 §:ssä puolestaan seuraisi, että rekisteröityä edustajaa olisi käytettävä sellaisessa joukkolainassa, joka listataan Suomessa tai muualla Euroopan talousalueella (jäljempänä ETA-alue) sijaitsevassa vastaavassa markkinapaikassa. Tämän vuoksi säädetään rajaus, jonka mukaan velvollisuus edustajan käyttämiseen koskee vain Suomessa kaupankäynnin kohteeksi haettavia joukkolainoja. Useat suomalaiset yritykset ovat listanneet joukkolainansa Irlannin, Luxemburgin tai Lontoon pörssiin, eikä tähän käytäntöön ole tarpeen puuttua.
Vuoden 2015 aikana Helsingin Pörssiin listattiin vain kahdeksan kotimaisen yrityksen joukkolainaa. Vastaavasti First North Bond -listalle ei listattu yhtään joukkolainaa, kun vuonna 2014 listattuja joukkolainoja oli ollut kuitenkin neljä. Vuonna 2015 joukkolainojen listaamisella haettiin markkinoilta uutta pääomaa 1135 miljoonan euron verran, kun vuoden 2014 vastaava luku (sisältäen sekä Helsingin Pörssin että First North Bond -listan) oli 1250 miljoonaa euroa. Helsingin Pörssissä vuonna 2015 listattujen joukkolainojen koko vaihtelee 20—500 miljoonassa eurossa, kun vuonna 2014 First North Bond -listalla listattujen joukkolainojen koko vaihteli 10—100 miljoonassa eurossa. Joukkolainojen liikkeeseenlaskujen koot vaihtelevat pitkälti yrityksen koon mukaan. Pienimmät suomalaisten yritysten liikkeeseen laskemat listaamattomat joukkolainat ovat vain muutaman miljoonan euron kokoisia, kun taas suurimmat liikkeeseen lasketut joukkolainat saattavat olla nimellisarvoltaan jopa yli miljardi euroa. Toisaalta Suomen valtio, joka 17 miljardin euron vuotuisella bruttolainanotollaan on silti kansainvälisillä velkamarkkinoilla verrattain pieni liikkeeseenlaskija, pyrkii likviditeettisyistä emittoimaan yhteensä viiden miljardin euron suuruisen erän joukkolainoja kuhunkin käyttämäänsä maturiteettiin, joskaan ei välttämättä yhdessä liikkeeseenlaskussa.
Käytännössä useat joukkolainoihin sijoittavat ammattimaiset sijoittajat ovat pitkäaikaisia sijoittajia, jotka eivät myy lainan osuuksia (engl. buy and hold) ja joille yrityslainat ovat niin sanottuja yield pick up -tuotteita, kun lainan likviditeetti jälkimarkkinoilla ei tällaisissa sijoituksissa ole kriittinen näkökohta. Toisaalta muiden kriteerien, kuten numeeristen raja-arvojen, jollaisia sovelletaan esitesääntelyssä, käyttäminen kytkisi edustajan toiminnan arvopaperimarkkinalakiin, jolla olisi välillinen vaikutus edustajaan. Esitesääntelyn mukainen tiedonantovelvollisuus koskee ensisijaisesti liikkeeseenlaskijaa ja emissionjärjestäjää, kun edustajien oikeudet ja velvollisuudet kohdistuvat sijoittajiin ja ovat luonteeltaan siviili- ja insolvenssioikeudellisia. Piensijoittajia ei voida sulkea joukkolainamarkkinoiden ulkopuolelle luomalla uusia pelkästään raja-arvoihin perustuvia kynnyksiä, sillä sopimusvapaudesta seuraa, että joukkolaina, etenkin jos se listataan, on helposti myös piensijoittajien ulottuvilla. Myös listaamaton joukkolaina voi toisaalta olla piensijoittajan saatavilla, joskaan ei yhtä vaivattomasti, koska sen likviditeetti on vähäisempi. Kaikkia listattujen joukkolainojen liikkeeseenlaskijoita koskee arvopaperimarkkinalain mukainen tiedonantovelvollisuus. Näistä syistä arvopaperimarkkinalain vakiintunut rajanveto esitteen julkaisemista koskevasta velvollisuudesta myönnettävistä lakisääteisistä poikkeuksista tarjoaa selkeimmän tavan säännellä myös velvollisuutta käyttää rekisteröitynyttä edustajaa silloin, kun edustajaa käytetään.
Jaottelulla ammattimaisiin ja ei-ammattimaisiin asiakkaisiin pyritään, ei-ammattimaisten sijoittajien suojan ohella, turvaamaan ulkomaisten palveluntarjoajien mahdollisuus toimia edustajana Suomessa. Todennäköisenä on pidetty, että ulkomaisten edustajien palveluntarjonta rajoittuu pääasiallisesti ammattimaisille asiakkaille (kokeneille sijoittajille) tarjottaviin suomalaisten liikkeeseenlaskijoiden joukkolainoihin. Käytännössä joukkolainat pääasiallisesti tarjotaan suunnatulla arvopaperitarjouksella eli private placement -tyyppisesti, minkä jälkeen jälkimarkkina on avoin kaikille sijoittajille. Jos joukkolainassa käytetään edustajaa, rekisteröidyn edustajan käyttämisvelvollisuuden kytkemisessä esitteen julkaisuvelvollisuuteen otetaan huomioon muun muassa niin sanottu retail cascade -poikkeus (arvopaperimarkkinalain 4 luvun 3 §:n 2 momentin ensimmäinen virke), jolla tarkoitetaan arvopaperien edelleenmyyntiä vähittäissijoittajille (ei-ammattimaisille asiakkaille) ja joka perustuu esitedirektiivin (2003/71/EY) Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2003/71/EY, annettu 4 päivänä marraskuuta 2003, arvopapereiden yleisölle tarjoamisen tai kaupankäynnin kohteeksi ottamisen yhteydessä julkistettavasta esitteestä ja direktiivin 2001/34/EY muuttamisesta. 3 artiklan 2 kohdan toisen kappaleen ensimmäiseen virkkeeseen. ”Tapausta, jossa myydään edelleen arvopapereita, jotka ovat aiemmin olleet yhden tai useamman tässä kohdassa mainitun tarjouksen kohteena, pidetään kuitenkin aina erillisenä tarjouksena, ja ratkaistaessa, onko kyseinen edelleen myynti arvopapereiden tarjoamista yleisölle, käytetään 2 artiklan 1 kohdan d alakohdan määritelmää.” Lainkohdan perustelujen mukaan ”esitteen julkaisemisvelvollisuutta ei voida kiertää esimerkiksi käyttämällä kokeneita sijoittajia välikätenä arvopaperin tarjoamisessa ja sen jälkeen toimittaa arvopaperit laajemmalle kohderyhmälle tai muille kuin kokeneille sijoittajille ilman, että pykälän edellytykset täyttyvät”. ”Säännöksen tarkoituksena on myös estää esitteen julkaisemisvelvollisuuden kiertäminen. Jos edelleen myynti tai välitys katsotaan erilliseksi tarjoukseksi, esite on julkaistava edelleen myyntiä varten samoin edellytyksin kuin alkuperäisessä tarjouksessa. Esimerkiksi tarjottaessa arvopapereita vain kokeneille sijoittajille tai tarjottaessa tietty määrä tai tietynlaisia velka-arvopapereita, esitedirektiivin mukaista esitettä ei tarvitse lainkaan julkaista, mutta käytännössä laaditaan sijoitusmuistio, jossa on esitettä suppeampi sisältö. Esite on kuitenkin julkaistava tällaisissa tapauksissa, jos arvopapereita tarjotaan esimerkiksi myöhemmin myös muille kuin kokeneille sijoittajille tai tarjotaan samoja tai muita arvopapereita siten, ettei esitevapautta enää voida soveltaa.” (HE 32/2012 vp s. 109).Retail cascade -poikkeus estää joukkolainan tarjoamisen ei-ammattimaisille asiakkaille, jos joukkolainasta ei ole tehty Finanssivalvonnan hyväksymää esitettä. Joukkolaina listattaessa on tehtävä esite, vaikka joukkolainaa olisi alun perin tarjottu vain kokeneille sijoittajille tai alle 150 sijoittajalle, jotka eivät ole kokeneita sijoittajia (arvopaperimarkkinalain 4 luvun 3 §:n 1 momentin 1 ja 3 kohta). Listautumiseen liittyvä edellytys rekisteröidyn edustajan käyttöön vahvistaa ei-ammattimaisten asiakkaiden suojaa, jotka voivat hankkia joukkolainan osuuksia säännellyllä markkinalla tai monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä.
Suomalaisten rahoitus- ja vakuutuslaitosten joukkolainojen arvo oli vuoden 2015 lopussa 91 miljardia euroa, josta vain kuusi miljardia euroa oli laskettu liikkeeseen Suomessa. Yritysten joukkolainojen arvo oli puolestaan 27 miljardia euroa, josta vain 9 miljardia oli laskettu liikkeeseen kotimaassa. Elinkeinoelämän euromääräisestä varainhankinnasta joukkolainoja liikkeeseen laskemalla vain 16 prosenttia tapahtuu siten Suomessa. Toisessa ETA-valtiossa tai kolmannessa maassa toteutetut suomalaisten yritysten joukkolainojen liikkeeseenlaskut eivät kuulu lain soveltamisalan piiriin muilta osin kuin siinä tapauksessa, että joukkolaina on haettu tai haetaan Suomessa kaupankäynnin kohteeksi säännellyllä markkinalla tai monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä. Tällöin rekisteröityä edustajaa on käytettävä sellaisessa joukkolainassa, joka listataan Suomessa tai muualla ETA-alueella sijaitsevassa vastaavassa markkinapaikassa. Julkisella sektorilla liikkeeseen laskettujen joukkolainojen arvo on noin 120 miljardia euroa.
Esityksessä ehdotetaan toimilupaprosessin asemesta rekisteröitymismenettelyä, koska sääntelyn kohteena olevat toimijat ovat keskimäärin pienehköjä ja itsekin kasvuvaiheessa olevia yrityksiä. Koska elinkeinovapauden näkökulmasta eduskunnan perustuslakivaliokunta on rinnastanut toimiluvan ja rekisteröitymisen, on rekisteröitymisvelvollisuus katsottu myös perustuslain näkökulmasta riittäväksi vaatimukseksi. Toimilupavelvollisuutta olisi toimialan ja markkinoilla toimivien edustajien koko, merkittävyys, harjoitetun liiketoiminnan monimutkaisuus, toiminnassa otetun riskin suuruus ja edustajaan nähden liikkeeseenlaskijan tiedonantovelvollisuus ja muiden vastuiden korostuminen huomioon ottaen samoin kuin markkinoille pääsyn edellytysten näkökulmasta pidettävä toimialalle hallinnollista taakkaa aiheuttavana ja tarpeettoman raskaana vaatimuksena sillä saavutettaviin lähinnä sijoittajansuojaan liittyviin hyötyihin nähden. Sijoittajansuojaa lisäävät erityisesti edustajan toimivaltaa toimia joukkolainanhaltijoiden puolesta koskevat lukuisat säännösehdotukset, joilla varmistetaan edustajalle muun muassa edustuskelpoisuus maksukyvyttömyystilanteissa. Sääntely on muutoinkin pyritty laatimaan EU:n rahoitusmarkkinasääntelyssä keskeisen suhteellisuusperiaatteen (engl. proportionality) mukaisesti kevyemmäksi kuin muu rahoitusmarkkinoita koskeva sääntely osin edellä todetuin perustein ja osin, koska tavoitteena on monipuolistaa kotimaista rahoitusmarkkinaa tarjoamalla uusille vaihtoehtoisille rahoitusmuodoille kestävät, ennakoitavat ja suhteellisuusperiaatteen huomioonottavat toimintaedellytykset. Viranomaisvalvonnan ja kevyen puitesääntelyn vaatimusten näkökulmasta edustajat rinnastetaan käytännössä vaihtoehtorahastojen hoitajista annetussa laissa tarkoitettuihin rekisteröitymisvelvollisiin vaihtoehtorahastojen hoitajiin ja joukkorahoituslaissa tarkoitettuihin rekisteröitymisvelvollisiin joukkorahoituksen välittäjiin.
15 §. Rekisteröitymisvelvollisuus ja rekisteri-ilmoitus. Pykälässä säädetään rekisteröitymisvelvollisuudesta ja rekisteri-ilmoituksesta. Pykälän 1 momentin mukaan elinkeinonharjoittaja saa toimia edustajana joukkolainassa vain, jos se on rekisteröity edustajaksi Finanssivalvonnan ylläpitämään joukkolainanhaltijoiden edustajien julkiseen rekisteriin. Joukkolainalta edellytetään, että se on haettu tai haetaan Suomessa kaupankäynnin kohteeksi arvopaperimarkkinalain 2 luvussa tarkoitetulla säännellyllä markkinalla tai mainitussa luvussa tarkoitetussa monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä. Rekisteröitymistä koskevan sääntelyn rakenteellisina ja lakiteknisinä esikuvina ovat laki eräiden luotonantajien rekisteröinnistä (747/2010) Oikeusministeriön valmistelemaa vertaislainojen välittäjien sääntelyä koskeva HE 77/2016 vp annettiin eduskunnalle 19.5.2016. Laki asunto-omaisuuteen liittyvien kuluttajaluottojen välittäjistä (852/2016) tuli voimaan 1.1.2017. ja laki vakuutusedustuksesta, joita on käytetty mallina myös joukkorahoituslaissa. Kyseiset lait liittyvät paljolti kuluttajansuojaan, mikä on myös joukkolainamarkkinoiden kehittämiseksi perusteltua. Etenkin pk-yritysten ja kasvuyritysten joukkolainojen tarjoamisen edellytyksiä yksityissijoittajille ja muille ei-ammattimaisille asiakkaille on pidetty tarpeellisena lisätä, mikä edellyttää yhtäältä sijoittajansuojan vahvistamista esityksen mukaisella tavalla ja toisaalta joukkolainan liikkeeseenlaskukustannusten alentamista, kuten kehittämällä joukkolainoille kotimaisia malliehtoja itsesääntelyn kautta.
Euroopan komission 30 päivänä marraskuuta 2015 julkistama ehdotus KOM(2015) 583 esitedirektiivin korvaavaksi esiteasetukseksi sisältää muun muassa ehdotuksen 100 000 euron litterakoosta luopumiseksi, mikä toteutuessaan osaltaan luo edellytyksiä jälkimarkkinoiden kehittämiseksi myös ei-ammattimaisten asiakkaiden sijoitustoimintaa kannustavaan suuntaan. Toisaalta jo nykyisinkin 1 000 euron arvo-osuuden yksikkökoko (litterakoko) on joukkolainoissa hyvin yleinen, minkä johdosta jälkimarkkina on jo nykyisin kohtuullisen avoin myös ei-ammattimaisille sijoittajille. Ensimarkkinoiden kannalta sen sijaan keskeisin joukkolainamarkkinoilla hyödynnettävä niin sanottu tukkumarkkinapoikkeus esitteentekovelvollisuudesta on 100 000 euron minimimerkintä (ei litterakoko), mikä ei ole muuttumassa esiteasetusehdotuksen johdosta. Esiteasetusehdotusta koskevat neuvottelut ovat edenneet ja trilogineuvotteluissa on saavutettu sopu joulukuussa 2016.
Edustajan oikeudellista rakennetta oikeushenkilönä ei rajoiteta, vaan edustaja voi olla osakeyhtiön ohella esimerkiksi osuuskunta, kommandiittiyhtiö, avoin yhtiö, eurooppayhtiölaissa (742/2004) tarkoitettu eurooppayhtiö, eurooppaosuuskuntalaissa (906/2006) tarkoitettu eurooppaosuuskunta tai yhdistys taikka niitä vastaava ulkomainen yhteisö.
Rekisteröityminen on toteutunut, kun Finanssivalvonta on merkinnyt ilmoituksen tekijän 17 §:n mukaisesti rekisteriin. Finanssivalvonnalla on velvollisuus pitää joukkolainoissa, joista on julkaistu tai aiotaan julkaista arvopaperimarkkinalain 3—5 luvussa tarkoitettu Finanssivalvonnan hyväksymä esite taikka jotka on haettu ja jotka haetaan Suomessa kaupankäynnin kohteeksi säännellyllä markkinalla tai monenkeskisessä kaupankäyntijärjestelmässä, käytettävistä edustajista ja edustajana toimimista suunnittelevista toimijoista rekisteriä. Joukkolainassa, josta on hyväksytty esite toisessa ETA-valtiossa tai kolmannessa maassa arvopaperimarkkinalain 5 luvun 2 §:n ja 3 §:n mukaisesti, ei edellytetä rekisteröidyn edustajan käyttämistä. Kysymyksessä on kansallisessa harkinnassa oleva hallinnollinen järjestely eikä EU-säädösten mukainen rekisteröitymis- tai toimilupaprosessi. Vaatimus ylittää siten EU-sääntelyn vähimmäisvaatimukset. Velvollisuus sangen raskaan toimilupaprosessin läpiviemiseen on vaatimuksena ylimitoitettu, joten on tarpeen luoda vaihtoehtoinen menettely, joka keventää edustajien hallinnollista taakkaa. Toimilupa, jos se perustuisi EU-sääntelyyn, antaisi oikeuden sen sisältämien palvelujen tarjoamiseen rajojen yli EU-valtiosta toiseen. Kansalliseen sääntelyyn perustuva toimilupavaatimus ei kuitenkaan anna oikeutta palvelun tarjoamiseen EU-valtiosta toiseen, eikä EU-sääntelyyn perustuvaa ja europassiin oikeuttavaa toimilupaa voida toisaalta täydentää kansallisesti. Näistä syistä rekisteröitymisvelvollisuus on riittävä vaatimus. Siviili- ja insolvenssioikeudellisten säännösten soveltuminen ei sen sijaan riipu rekisteröitymisvelvollisuudesta, koska tarkoituksena on vahvistaa jo muutenkin voimassa olevaa oikeustilaa.
Toisaalta vaatimus siitä, että jokaisessa muualla kuin ETA-alueella listatussa joukkolainassa olisi pakollisesti käytettävä rekisteröitynyttä edustajaa, on arvioitu ylimitoitetuksi ja sen vaikutus joukkolainamarkkinoihin mahdollisesti haitalliseksi. Edustajaa on käytetty kotimaisissa joukkolainoissa vasta aivan viime vuosina, joten markkinoilla on paljon sellaisia joukkolainoja, joissa ei käytetä edustajaa, ja sellaisia lasketaan liikkeeseen edelleen erityisesti, jos joukkolaina on vakuudeton eikä siihen liity kovenantteja tai muita erityisehtoja. ETA-alueen ulkopuolisista valtioista erityisesti Iso-Britannia saattaa jatkossa (Brexitin toteuduttua) olla houkutteleva joukkolainojen listautumispaikkana. Koska suomalaisten yritysten joukkolainoja on laskettu liikkeeseen myös muissa keskeisissä OECD-valtioissa, kuten Yhdysvalloissa ja Japanissa, poikkeus edustajan rekisteröitymisvelvollisuudesta ulotetaan OECD-valtioihin.
Pykälän 2 momentin mukaan rekisteri-ilmoitukseen on sisällytettävä ensinnäkin 17 §:n 1 momentin 1 ja 2 kohdassa tarkoitetut tiedot eli elinkeinonharjoittajan täydellinen nimi. Lisäksi on ilmoitettava toiminimi, aputoiminimi, yritys- ja yhteisötunnus tai muu vastaava tunniste ja jokaisen toimipaikan käyntiosoite, joissa edustajana toimimista harjoitetaan. Toiseksi on ilmoitettava selvitys 18 §:n 1 ja 2 momentissa tarkoitetuista henkilöistä, joiden luotettavuus ja joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemus tulee arvioitavaksi. Ilmoituksesta on siis käytävä ilmi esimerkiksi elinkeinonharjoittajan toimitusjohtaja ja hänen sijaisensa sekä johtoryhmän jäsenet, hallituksen jäsenet ja hallituksen varajäsenet. Kolmanneksi on ilmoitettava selvitys ilmoituksen tekijän 18 §:ssä tarkoitettujen henkilöiden koulutuksesta ja työkokemuksesta, jolloin tarpeellisia asiakirjoja voivat olla esimerkiksi ansioluettelo, tutkinto- ja työtodistukset sekä todistukset osallistumisesta merkittäviin koulutusohjelmiin tai ammatillisiin kursseihin. Lisäksi ilmoituksen tekijän on toimitettava Finanssivalvonnalle 18 §:n 5 momentissa tarkoitettu liiketoimintasuunnitelma. Lain 26 §:ssä säädetään rekisteri-ilmoituksen tekemistä koskevasta siirtymäajasta.
Pykälän 3 momentin mukaan ilmoituksen tekijän on Finanssivalvonnan pyynnöstä toimitettava muitakin tietoja, jotka ovat tarpeen rekisteröitymisen edellytysten täyttymisen arvioimiseksi. Lisätietojen pyytäminen voi olla tarpeen esimerkiksi silloin, kun Finanssivalvonta ei saa ilmoituksen tekijän rikostaustan selvittämiseksi tarpeellisia tietoja suoraan rikosrekisteristä tai jos jokin muu ilmoituksen tekijän ilmoittama seikka jää Finanssivalvonnan arvion mukaan olennaisilta osiltaan tulkinnanvaraiseksi tai epäselväksi.
16 §.Poikkeukset rekisteröitymisvelvollisuudesta. Pykälässä säädetään poikkeuksista rekisteröitymisvelvollisuudesta. Pykälä liittyy lain tahdonvaltaisuuteen, minkä vuoksi laissa on vain harvoja pakottavia säännöksiä. Tahdonvaltaisuudessa, jota pykälä vahvistaa ja josta säädetään 3 §:ssä, on kysymys nimenomaan puitelain mahdollistaman sopimusvapauden korostamisesta. Tahdonvaltaisuus tukee vakiintunutta markkinakäytäntöä ja varmistaa, ettei heikennetä kannusteita edustajaksi ryhtymiselle saati edustajan käyttämiselle.
Pykälän 1 momentin mukaan rekisteröitymisvelvollisuus ei koske Finanssivalvonnan tai sitä ETA-valtiossa tai OECD-valtiossa vastaavan valvontaviranomaisen, kuten Isossa-Britanniassa FCA:n (Financial Conduct Authority), myöntämän toimiluvan saanutta luottolaitosta, maksulaitosta, vakuutusyhtiötä, rahastoyhtiötä, sijoituspalveluyritystä, joukkorahoituksen välittäjää tai vaihtoehtorahastojen hoitajaa taikka muuta rahoituspalveluyritystä eikä tällaisen valvontaviranomaisen vastaavan valvonnan kohteena olevaa muuta rahoituspalveluja tarjoavaa osapuolta niiden toimiessa joukkolainanhaltijoiden edustajana. Näiden toimiluvan saaneiden tai vastaavan valvonnan kohteena olevien markkinaosapuolten ei tarvitse tehdä ilmoitusta Finanssivalvonnan ylläpitämään rekisteriin merkitsemistä varten, jos ne toimivat edustajina, vaan ne voivat soveltuvin osin toimia niille myönnetyn toimiluvan nojalla, joka saattaa olla notifioitu Suomeen. Toisaalta sellaiset tahot, kuten asianajotoimistot ja tilintarkastusyhteisöt, joilla ei ole Finanssivalvonnan tai sitä ETA-valtiossa tai OECD-valtiossa vastaavan valvontaviranomaisen myöntämää toimilupaa, eivät voi toimia edustajana ilman rekisteröitymistä. Vastaavalla tavalla mikä tahansa ETA-valtion tai OECD-valtion valvontaviranomaisen myöntämä toimilupa ei oikeuta toimimaan Suomessa edustajana, sillä valvonnan intensiivisyys ja toimialalle asetetut vaatimukset saattavat merkittävästikin poiketa etenkin tilanteissa, joissa toimilupa ei perustu EU-sääntelyyn. Lisäksi kansallinen sääntely ETA-valtioissa saattaa muuttua siinä määrin usein, ettei ole tarkoituksenmukaista edellyttää Finanssivalvonnan yksityiskohtaisesti seuraavan tällaista kehitystä. Toisaalta, jos edustaja harjoittaa muuta rahoitusmarkkinoihin liittyvää liiketoimintaa, tätä toimintaa koskevia vaatimuksia arvioidaan sitä koskevan lainsäädännön perusteella eikä se ole siten esteenä edustajan rekisteröitymiselle.
Pykälän 2 momentin mukaan rekisteröitymisvelvollisuus ei koske toiseen ETA-valtioon tai OECD-valtioon sijoittautunutta elinkeinonharjoittajaa, joka toimii vain tilapäisesti edustajana Suomessa tai joka on nimetty edustajaksi suomalaisen yrityksen toisessa ETA-valtiossa tai kolmannessa maassa liikkeeseen laskemaan joukkolainaan. Rajauksilla pyritään olemaan vaikuttamatta suomalaisten yritysten mahdollisuuksiin hankkia rahoitusta kansainvälisiltä pääomamarkkinoilta. Tilapäisellä toiminnalla tarkoitetaan palvelujen tarjoamista ilman, että sijoittautumista koskevat kriteerit täyttyvät. EU-tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan kyse on sijoittautumisesta, jos taloudellista toimintaa harjoitetaan tosiasiallisesti kiinteästä toimipaikasta määräämättömän ajan. Toiminnan tilapäisyyttä arvioitaessa otetaan EU-tuomioistuimen ratkaisukäytännön mukaan huomioon palveluntarjonnan keston lisäksi myös sen määrä, toistuvuus ja jatkuvuus. Kriteerien täyttymistä tulee arvioida tapauskohtaisesti. Palveluntarjonnan kestolle ei ole asetettu tiettyä ylärajaa, vaan se voi vaihdella tapauksesta riippuen paljonkin. Toiminnan tilapäisyys ei sulje myöskään pois palveluntarjoajan mahdollisuutta luoda itselleen tiettyjä toimintaedellytyksiä, esimerkiksi hankkimalla käyttöönsä työhuone, vastaanottopaikka tai liikehuoneisto, jos ne ovat tarpeellisia kyseisen palvelun tarjoamiseksi (muun muassa asia C—215/01, Bruno Schnitzer, Kok. 2003, s. I—14847). EU-tuomioistuimen vakiintuneen ratkaisukäytännön mukaan (muun muassa asia 33/74, Van Binsbergen, ECR 1974, s. 1299) EU-valtio säilyttää oikeuden toteuttaa toimenpiteitä, jotka kohdistuvat sellaiseen palveluntarjoajaan, jonka toiminta kohdistuu joko kokonaisuudessaan tai suurimmaksi osaksi kyseiseen EU-valtioon, mutta joka on EU-valtion lainsäädännön kiertämiseksi sijoittautunut toiseen EU-valtioon. Tämän ratkaisukäytännön mukaisesti lakia voidaan siis tällaisissa tapauksissa soveltaa myös toiseen ETA-valtioon sijoittautuneeseen elinkeinonharjoittajaan, jos se toimii vain tilapäisesti edustajana Suomessa eikä toiminnassa käytetä suomalaista oikeushenkilöä. Ulkomaisen edustajan Suomessa tapahtuvan tilapäisen toiminnan sääntelyyn liittyvien eurooppaoikeudellisten seikkojen vuoksi tapauskohtaisen arvioinnin tarvetta ei voida lailla kuitenkaan kokonaan poistaa.
Pykälän 3 momentin mukaan rekisteröitymisvelvollisuus ei koske lainamuotoista joukkorahoitusta, jossa pääomaa kerätään vähemmän kuin 5 000 000 euroa. Raja-arvo on sama kuin joukkorahoituslaissa esitteen laatimisvelvollisuudelle säädetty raja-arvo.
17 §.Rekisteriin merkittävät tiedot ja muutoksista ilmoittaminen. Pykälässä säädetään Finanssivalvonnan ylläpitämään rekisteriin merkittävistä tiedoista ja niiden muutoksista ilmoittamisesta. Pykälän 1 momentissa säädetään joukkolainanhaltijoiden edustajien rekisteriin merkittävistä tiedoista. Rekisteriin merkitään (i) elinkeinonharjoittajan täydellinen nimi, toiminimi, aputoiminimi, yritys- ja yhteisötunnus tai muu vastaava tunniste sekä niiden toimipaikkojen käyntiosoite, joissa edustajana toimimista harjoitetaan, (ii) niiden henkilöiden täydellinen nimi, joiden luotettavuus ja joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemus on rekisteri-ilmoitusta käsiteltäessä selvitetty, (iii) Finanssivalvonnan antama rekisteritunnus ja rekisteröitymisen päivämäärä, (iv) rekisteristä poistamisen syy ja ajankohta ja (v) ilmoituksen tekijälle määrätyt julkiset varoitukset, rikemaksut ja seuraamusmaksut sekä sellaiset kiellot, joiden tehosteeksi on asetettu uhkasakko. Toimipaikalla tarkoitetaan rakennusta, huonetta tai muuta tilaa, jota edustaja käyttää toimintaansa.
Yksittäisiä joukkolainoja ei merkitä 15 §:n 1 momentissa tarkoitettuun rekisteriin, vaan rekisteriin merkitään vain edustajat. Yksittäisten joukkolainojen rekisteröiminen Finanssivalvontaan ei ole tarpeen, toisin kuin Tanskassa. Suomessa oli aikaisemmin 24 vuotta voimassa laki obligaatio- ja debentuurilainoista sekä muista joukkovelkakirjalainoista (553/1969). Laki kumottiin osana ETA-aluetta koskevan sopimuksen liitesäännöstön voimaansaattamista 1 päivänä tammikuuta 1994, jolloin Finanssivalvonnan edeltäjälle Rahoitustarkastukselle säädettiin esitteiden ennakkohyväksyntävelvollisuus kaikista joukkovelkakirjojen liikkeeseenlaskujen yhteydessä julkistettavista tiedoista. Rahoitustarkastus piti tämän jälkeenkin velkakirjalain nyttemmin kumotun 34 §:n 4 momentin mukaista luetteloa yleisölle tarjotuista joukkovelkakirjalainoista ja niiden liikkeeseenlaskijoista. Vanhempaan lainsäädäntöön viitattaessa on pitäydytty niissä käytetyssä joukkovelkakirjalaina-käsitteessä, vaikka 1. lakiehdotuksessa käytetään lyhyempää joukkolaina-käsitettä. Luettelon pitämisvelvollisuus kumottiin 1 päivänä heinäkuuta 2005, jolloin esitedirektiivi saatettiin Suomessa kansallisesti voimaan. Uutta vastaavaa joukkolainakohtaista rekisteriä, jonka aiheuttamaa tarpeetonta hallinnollista taakkaa on myös Tanskassa arvosteltu, ei ole hallinnollisen taakan välttämiseksi siten tarpeen perustaa.
Suomessa rekisteröidyn edustajan oikeutta toimia Suomessa tai muissa valtioissa liikkeeseen laskettavassa joukkolainassa edustajana ei ole rajoitettu, kuten ei myöskään sitä, missä valuutassa suomalaisen yrityksen joukkolaina lasketaan liikkeeseen. Toisaalta on mahdollista, että toisessa ETA-valtiossa asetetaan rajat ylittävälle palveluntarjonnalle sellaisia edellytyksiä, että rekisteröitynytkään edustaja ei voi tarjota palveluja kyseisessä ETA-valtiossa.
Pykälän 2 momentin mukaan edustajan on viipymättä ilmoitettava Finanssivalvonnalle 15 §:n 2 momentissa tarkoitettujen rekisteriin merkittyjen tietojen muutoksista sekä liiketoimintansa lopettamisesta.
18 §.Rekisteröitymisen edellytykset. Pykälässä säädetään edellytyksistä, joiden täyttyessä Finanssivalvonnan on merkittävä rekisteri-ilmoituksen tekijä joukkolainanhaltijoiden edustajien rekisteriin. Rekisteröitymismenettelyyn ei siis liity tarkoituksenmukaisuusharkintaa. Pykälän 1 momentin mukaan Finanssivalvonnan on rekisteröitävä ilmoituksen tekijä edustajaksi, jos (i) ilmoituksen tekijällä on oikeus harjoittaa elinkeinoa Suomessa, (ii) ilmoituksen tekijä ei ole konkurssissa, (iii) ilmoituksen tekijän toimintakelpoisuutta ei ole rajoitettu, (iv) ilmoituksen tekijä ja sen toimivaan johtoon kuuluvat henkilöt ovat luotettavia ja (v) ilmoituksen tekijällä tai sen toimeksiannosta toimivalla on kokonaisuutena arvioiden sellainen joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemus, mikä joukkolainanhaltijoiden edustamisen luonteeseen ja laajuuteen katsoen on kohtuudella tarpeen. Ilmoituksen tekijän toimeksiannosta toimiva voi olla esimerkiksi sen kanssa samaan konserniin kuuluva yhteisö tai ulkopuolinen palveluntarjoaja. Kirjanpitolaissa (1336/1997), johon myös osakeyhtiölaissa on viittaus, konsernilla tarkoitetaan suomalaista emoyhtiötä ja sen suomalaisia ja ulkomaisia tytäryhtiöitä. Tätä on pidettävä vakiintunut markkinakäytäntö huomion ottaen liian suppeana tulkintana ja tämän vuoksi ilmoituksen tekijän emoyhtiö voi olla joko kotimainen tai ulkomainen, mikä toiminnan kansainvälinen luonne huomioon ottaen on muodostunut Suomessa markkinakäytännöksi. Myös ilmoituksen tekijän ulkomaisen sisaryhtiön joukkolainamarkkinoiden tuntemus voidaan ottaa ilmoituksen tekijän joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemusta kokonaisuutena arvioitaessa huomioon. Mahdollisuus siihen, että vaatimuksessa joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemuksesta voidaan ottaa huomioon myös ilmoituksen tekijän kanssa samaan konserniin kuuluva yhteisö, liittyy yhtäältä pyrkimykseen asettaa alalle tulon kynnys matalaksi ja toisaalta tavoitteeseen vähentää esteitä yrittäjyyden aloittamiseen. Vastaavasti ilmoituksen tekijän on mahdollista osoittaa liiketoimintasuunnitelmassaan, että tarvittava asiantuntemus on hankittavissa ulkoistamista koskevilla sopimuksilla ilmoituksen tekijän tai sen kanssa samaan konserniin kuuluvan yhteisön ulkopuolisilta asiantuntija- tai konsulttipalveluja tarjoavilta toimijoilta. Vaikka asiantuntemusta voidaan hankkia toimeksiannosta toimivalta ja ostopalveluja tarjoavalta ulkopuoliselta ja myös samaan konserniin kuuluvilta yhteisöiltä, tämä ei vähennä ilmoituksen tekijän hallituksen jäsenten vastuuta.
Elinkeinon harjoittamisen oikeudesta säädetään laissa elinkeinon harjoittamisen oikeudesta (122/1919). Lain 1 §:n mukaan Suomessa elinkeinoa saa harjoittaa luonnollinen henkilö, jolla on asuinpaikka ETA-valtiossa, suomalainen yhteisö ja säätiö, sekä Suomessa sivuliikkeen rekisteröinyt ulkomainen yhteisö ja säätiö, joka on perustettu jonkin ETA-valtion lainsäädännön mukaan ja jolla on sääntömääräinen kotipaikka, keskushallinto tai päätoimipaikka jossakin ETA-valtiossa. Lisäksi oikeus elinkeinon harjoittamiseen Suomessa on niillä, joille Patentti- ja rekisterihallitus on siihen erikseen myöntänyt luvan.
Joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemuksella tarkoitetaan esimerkiksi niiden lainsäädännön alojen tuntemista, jotka tulevat kysymykseen joukkolainanhaltijoita edustettaessa. Lisäksi toiminnan tuntemus kattaa edustamisen edellyttämän teknisen tiedon, taidon ja muun vastaavaan valmiuden. Joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemus voi perustua usean vuoden käytännön kokemukseen esimerkiksi eri tehtävissä toisen rahoitusmarkkinatoimijan palveluksessa tai koulutukseen, joka voi olla joko suoritettu tutkinto tai muulla koulutuksella saatu ammattipätevyys. Koska edustajana toimiminen edellyttää hyvää ammattitaitoa ja lainsäädännön tuntemusta, ilmoituksen tekijällä tai sen toimeksiannosta toimivalla, jolla ei ole riittävää käytännön kokemusta joukkolainamarkkinoiden toiminnasta, on oltava siihen soveltuva koulutus, kuten oikeustieteen, valtio- tai yhteiskuntatieteen tai kauppatieteiden kandidaatin tai maisterin, diplomi-insinöörin taikka vara- tai oikeusnotaarin koulutus. Mitä laajamittaisemmasta toiminnasta on kyse, sitä paremmin edustajan voidaan edellyttää tuntevan joukkolainamarkkinoiden toimintaa.
Kun selvitetään ilmoituksen tekijän eikä sen toimeksiannosta toimivan joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemusta, tarkoitetaan tällä hallitusta ja muuta toimivaa johtoa kollektiivina eikä kutakin hallituksen jäsentä tai muuhun toimivaan johtoon kuuluvaa henkilöä erikseen. Hallituksella ja muulla toimivalla johdolla on kokonaisuutena arvioiden ja kollektiivina oltava joukkolainamarkkinoiden ja siihen liittyvien merkittävien riskien tuntemus. Hallituksessa ja muussa toimivassa johdossa tulee olla sen toiminnan laatu ja laajuus huomioon ottaen yksi tai useampi jäsen, joilla on joukkolainamarkkinoiden ymmärtämiseen tarvittavat tiedot, taidot ja kokemus. Toimivalla johdolla tarkoitetaan elinkeinonharjoittajan koko ylintä johtoa eli toimitusjohtajaa ja hänen sijaistaan, hallituksen jäsentä ja varajäsentä, vastuunalaista yhtiömiestä sekä muuta toimivaan johtoon kuten johtoryhmään kuuluvaa henkilöä. Kaikilta toimivaan johtoon kuuluvilta ei henkilökohtaisesti kuitenkaan edellytetä tarvittavaa koulutusta ja kokemusta, vaan hallitukselta kokonaisuutena arvioiden, ottaen kuitenkin huomioon harjoitetun toiminnan luonne ja laajuus. Ehdotus liittyy yhtäältä pyrkimykseen vähentää esteitä yrittäjyyden aloittamiseen ja toisaalta tavoitteeseen mahdollistaa edustajana toimiminen erilaisissa oikeudellisissa rakenteissa. Sen sijaan kaikkien säännöksessä lueteltujen henkilöiden on oltava luotettavia, jotta luotettavuusvaatimus täyttyy.
Pykälän 2 momentissa säädetään luotettavuutta koskevista vaatimuksista. Ilmoituksen tekijän toimivaan johtoon kuuluvaa henkilöä ei pidetä 1 momentin 4 kohdassa edellytetyllä tavalla luotettavana, jos hänet on lainvoiman saaneella tuomiolla viiden arviota edeltäneen vuoden aikana tuomittu vankeusrangaistukseen tai kolmen arviota edeltäneen vuoden aikana sakkorangaistukseen rikoksesta, jonka voidaan katsoa osoittavan hänen olevan ilmeisen sopimaton toimimaan edustajana tai sen toimivassa johdossa, taikka jos hän on muutoin aikaisemmalla toiminnallaan osoittanut olevansa ilmeisen sopimaton toimimaan mainitunlaisessa tehtävässä. Toimivaan johtoon luetaan hallituksen jäsenet ja varajäsenet sekä toimitusjohtaja, toimitusjohtajan sijainen ja johtoryhmän jäsenet. Momentissa tarkoitetun lainvoimaisen tuomion perustana voi olla esimerkiksi 22 §:n mukaan rangaistava edustajarikos, rahanpesu- tai kirjanpitorikos, veropetos taikka muu taloudelliseen toimintaan liittyvä rikos.
Vaikka henkilöä ei olisikaan tuomittu edellä tarkoitettuun vankeus- tai sakkorangaistukseen, häntä ei voida pitää luotettavana myöskään silloin, kun hän on muutoin aikaisemmalla toiminnallaan osoittanut olevansa ilmeisen sopimaton toimimaan edellä kuvatussa tehtävässä. Vastaavanlainen säännös sisältyy esimerkiksi sijoituspalvelulain 3 luvun 4 §:n 2 momenttiin ja maksulaitoslain (297/2010) 13 a §:ään. Muuta sopimattomuutta voi osoittaa esimerkiksi lainvoimaa vailla oleva tuomio 1 momentissa tarkoitetusta rikoksesta. Käytännössä voi kulua useita vuosia ennen kuin tuomio esimerkiksi rekisteröitymisen esteenä olevasta talousrikoksesta on lainvoimainen. Aikaisempaa toimintaa koskevassa luotettavuusarvioinnissa voidaan ottaa huomioon myös se, että henkilö on lainvoimaisesti tuomittu vankeusrangaistukseen rikoksesta yli viisi vuotta sitten, jos rikos osoittaa henkilön ilmeistä sopimattomuutta toimimaan edustajana tai sen toimivassa johdossa. Aikaisemmalla toiminnalla muutoin osoitettu ilmeinen sopimattomuus ei edellytä, että henkilö on tuomittu rikoksesta rangaistukseen. Hänet on voitu esimerkiksi määrätä liiketoimintakiellosta annetun lain (1059/1985) mukaiseen liiketoimintakieltoon, mikä ei välttämättä edellytä, että laiminlyönnistä on tuomittu rangaistus. Kieltoon ovat saattaneet johtaa esimerkiksi verovelvollisuuteen tai kirjanpitoon liittyvät laiminlyönnit. Jos liiketoimintakielto on edelleen voimassa, edustajana toimiminen ei tule kysymykseen, mutta päättynytkin liiketoimintakielto voidaan ottaa huomioon arvioitaessa henkilön luotettavuutta.
Pykälän 3 momentin mukaan rekisteröitymisen edellytyksenä on, että ilmoituksen tekijällä on oltava omaa pääomaa vähintään 50 000 euroa tai Finanssivalvonnan riittäväksi arvioima ammatillinen vastuuvakuutus, pankkitakaus tai muu vastaava vakuus. Vaatimuksen on täytyttävä myös rekisteröitymishetken jälkeen ja oltava voimassa edustajan koko toiminta-ajan. Säännös perustuu kansalliseen harkintaan ja sallii myös Finanssivalvonnalle rajoitetun tarkoituksenmukaisuusharkinnan, jota se voi käyttää myös 18 §:n 2—6 momentissa, 19 §:ssä ja 20 §:n 3 momentissa. Pääomavaatimus, joka on 20-kertainen osakeyhtiön perustamispääomaan nähden, on tarpeen epäluotettavien toimijoiden ja muiden kokeilijoiden pitämiseksi poissa toimialalta. Säännös ylittää EU-sääntelyn vähimmäisvaatimukset. Koska joukkolainanhaltijoiden edustajien markkinat ovat nykyisin keskittyneet muutamaan osakeyhtiömuotoiseen toimijaan, ankarat vaatimukset pitäisivät myös markkinat keskittyneinä. Myös tämän vuoksi on tarpeen asettaa kohtuullinen pääomavaatimus, vaikka alalle tulon kynnys on muutoin asetettu matalaksi. Pääomavaatimuksen noudattamisen sijaan edustaja voi ottaa markkinoilta Finanssivalvonnan riittäväksi arvioiman ammatillisen vastuuvakuutuksen, pankkitakauksen tai muun vastaavan vakuuden, joka toimijan koon, riskiprofiilin ja oikeudellisen luonteen ja rakenteen huomioon ottaen varmistaa vastaavan suojan joukkolainanhaltijoille kuin laissa asetettu pääomavaatimus. Siten vastuuvakuutus, pankkitakaus tai muu vastaava vakuus on edustajalle valinnainen, mutta jos se on otettu, sen sisältö ja voimassaolo on Finanssivalvonnan valvonnan kohteena. Vastuuvakuutuksen, pankkitakauksen tai muun vastaavan vakuuden olemassaolo ei kuitenkaan edellytä sen antamista sitoumuksena edustussopimuksessa, vaan sitoumuksen antaminen jää edustajan harkintaan, jollei ole toisin sovittu. Ehdotus liittyy yhtäältä pyrkimykseen vähentää esteitä yrittäjyyden aloittamiseen ja toisaalta tavoitteeseen mahdollistaa edustajana toimiminen erilaisissa oikeudellisissa rakenteissa.
Finanssivalvonnan riittäväksi arvioiman 3 momentissa tarkoitetun ammatillisen vastuuvakuutuksen on pykälän 4 momentin mukaan täytettävä lisäksi ainakin seuraavat ehdot: (i) jos vakuutukseen sisältyy omavastuu, vakuutuksenantaja suorittaa vakuutuskorvauksen vahingon kärsineelle omavastuuta vähentämättä ja (ii) vakuutuksesta korvataan vahinko, joka on syntynyt vakuutuskauden aikana tapahtuneen teon tai laiminlyönnin seurauksena ja jonka korvaamisesta on esitetty kirjallinen vaatimus ilmoituksen tekijälle tai vakuutuksenantajalle vakuutuksen voimassaoloaikana tai kolmen vuoden kuluessa vakuutuksen päättymisestä.
Pykälän 5 momentin mukaan ilmoituksen tekijällä on oltava liiketoimintasuunnitelma. Koska momentissa tarkoitetut asiat yleensä sovitaan edustussopimuksessa, josta ilmenee, miten edustajana toimiminen tapahtuu sekä mitä edellytyksiä, oikeuksia ja velvollisuuksia niin edustajalle kuin joukkolainanhaltijoille asetetaan, sopimusehdot tulevat tarkastuskäynneillä ja muussa operatiivisessa valvonnassa myös Finanssivalvonnan tietoon. Säännös tukee olennaisella tavalla Finanssivalvonnan harjoittamaa menettelytapa- ja muuta valvontaa. Liiketoimintasuunnitelmaa arvioitaessa otetaan huolellisesti huomioon useita seikkoja, kuten muun muassa asiakasvarojen ja vakuuksien hallinnointi, asiakasvarojen erilläänpito edustajan omista varoista, edustajan toiminta suhteessa joukkolainanhaltijoihin ja mahdollisten asiamiespalveluiden järjestäminen sekä ulkoistamista koskeviin sopimuksiin perustuvien asiantuntijapalvelujen hankinnat ja niiden dokumentointi. Edustajilla on erilaisia tapoja toteuttaa joukkolainanhaltijoiden kanssa tehtävät sopimukset ja muut asiakirjat, minkä vuoksi säännös on laadittu joustavaksi. Säännös liittyy lain asemaan puitelakina ja tavoitteeseen mahdollistaa osapuolten sopimusvapautta korostava tahdonvaltaisuus, minkä vuoksi laissa on vain harvoja pakottavia säännöksiä. Tahdonvaltaisuus, josta säädetään 3 §:ssä, tukee vakiintunutta markkinakäytäntöä ja varmistaa, ettei heikennetä kannusteita edustajaksi ryhtymiselle saati edustajan käyttämiselle.
Vaikka kaikki edellä mainitut rekisteröitymisen edellytykset täyttyisivät, pykälän 5 momentin mukaan Finanssivalvonta voi evätä rekisteröitymisen, jos olosuhteet huomioon ottaen on ilmeistä, että ilmoituksen tekijä aikoo toimia edustajana toisen välikätenä (bulvaani), tai jos ilmoituksen tekijä ei kykene esittämään, miten se on varmistanut riippumattomuutensa liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun järjestäjästä. Säännöksen tarkoituksena on estää sellaisilta henkilöiltä pääsy edustajaksi, jotka esimerkiksi epäilyttävän taustansa takia eivät luultavasti tulisi täyttämään rekisteröitymisen edellytyksiä ja jotka pyrkivät alalle välikäden avulla. Tällaisen menettelyn salliminen olisi omiaan vähentämään edustajien luotettavuutta ja hyväksyttävyyttä yhtenä vakavasti otettavana rahoitusmarkkinoilla toimivana osapuolena. Sen sijaan esimerkiksi silloin, kun luottolaitoksen tytär- tai konserniyritys toimii rekisteröitymisvelvollisena edustajana, riippumattomuus on toteutettavissa konserninsisäisin hallinnollisin järjestelyin (niin sanottu kiinanmuuri).
19 §.Rekisteristä poistaminen. Pykälässä säädetään rekisteristä poistamisen edellytyksistä. Pykälän 1 momentin mukaan Finanssivalvonnan on poistettava edustaja rekisteristä, jos (i) edustaja on lopettanut liiketoimintansa, (ii) 18 §:n 1 momentin 1—4 kohdassa taikka 18 §:n 2—4 momentissa säädetyt rekisteröitymisen edellytykset eivät enää täyty, (iii) on ilmeistä, että edustaja toimii toisen välikätenä, tai jos edustaja on laiminlyönyt varmistaa riippumattomuutensa liikkeeseenlaskijasta ja liikkeeseenlaskun aikaan liikkeeseenlaskun järjestäjästä, (iv) 18 §:n 1 momentin 5 kohdassa säädetty rekisteröitymisen edellytys ei enää täyty eikä edustaja ole Finanssivalvonnan antamassa kehotuksessa asetetussa määräajassa ilmoittanut uusia henkilöitä, jotka täyttävät kyseisessä lainkohdassa asetetut vaatimukset joukkolainamarkkinoiden toiminnan tuntemuksesta, tai (v) edustajan tai sen toimivan johdon toiminnassa ilmenee vakavia tai toistuvia laiminlyöntejä. Rekisteröitymisen perumiseen liittyvistä menettelyistä säädetään Finanssivalvonnasta annetun lain 26 §:ssä ja 27 §:ssä.
7 luku Valvonta ja seuraamukset
Lukukohtaiset perustelut. Lain 7 luku koskee valvontaa, rekisterin tietojen saamista verkkopalveluna ja seuraamuksia, joita ovat rangaistussäännökset ja vahingonkorvausvelvollisuus. Seuraamusten sääntely ja niiden sisältö vastaavat pääosin muuta rahoitusmarkkinalainsäädäntöä, kuten sijoituspalvelulakia, sijoitusrahastolakia (48/1999) ja vaihtoehtorahastojen hoitajista annettua lakia. Toisaalta esimerkiksi vahingonkorvausvastuun sääntely ulottuu osakeyhtiölain 22 luvun säännösten mukaisesti sekä joukkolainanhaltijoiden edustajaan että sen toimivaan johtoon, jos edustajan oikeudellinen muoto on osakeyhtiö.
20 §.Valvonta. Pykälässä säädetään viranomaisvalvonnasta. Pykälän 1 momentin mukaan lain säännösten noudattamista valvoo Finanssivalvonta, lain 5 lukua lukuun ottamatta. Finanssivalvonta valvoo esimerkiksi asiakasvarojen ja vakuuksien hallinnointia ja säilyttämistä, varojen maksatusta, rekisteröidyn edustajan luotettavuutta ja sen velvollisuutta kohdella joukkolainanhaltijoita yhdenvertaisesti sekä muita rekisteröidyn edustajan noudatettavaksi säädettyjä menettelytapoja. Luotettavuuden valvonta kohdistuu edustajan noudattamiin hyviin käytäntöihin, menettelytapojen asianmukaisuuteen ja huolelliseen sisäiseen tarkastukseen. Finanssivalvonnalle 18 §:n 4 momentin mukaisesti toimitettava liiketoimintasuunnitelma varmistaa Finanssivalvonnan edellytykset harjoittaa menettelytapa- ja muuta valvontaa. Finanssivalvonnan tehtävänä on valvoa, että edustaja on järjestänyt asianmukaisesti asiakasvarojen säilytyksen ja asiakasvarojen tilin sisäisen kirjanpidon. Huolelliset menettelytavat asiakasvarojen ja vakuuksien hallinnoinnissa ja säilyttämisessä edellyttävät esimerkiksi paloturvallista kaappia tai sopimusta luottolaitoksen kanssa ja varojen maksatuksessa puolestaan sivullisia sitovia vakuusjärjestelyjä. Suorittaessaan edustajan liiketoiminnan tarkastusta edustajan toiminnan rekisteröitymisen aikana Finanssivalvonnan tulisi tarkistaa, että edustajan käytössä olevat edustussopimukset eivät ole 6 §:n 1 ja 2 momentissa, 8 §:ssä ja 13 §:ssä tarkoitettujen pakottavien säännösten vastaisia. Edustussopimuksesta myös ilmenee, miten edustajana toimiminen tapahtuu sekä mitä edellytyksiä, oikeuksia ja velvollisuuksia joukkolainanhaltijoille asetetaan. Säännöksessä asetettu velvollisuus kohdella joukkolainanhaltijoita yhdenvertaisesti vastaa puolestaan arvopaperimarkkinalain 8 luvun 6 b §:ää.
Lähinnä siviili- ja insolvenssioikeudellisia säännöksiä sisältävän, vakuudellisia kollektiivisia rahoitusjärjestelyjä koskevan 5 luvun noudattamisen valvonta ei ole tarpeen, koska säännökset ovat pääosin tahdonvaltaisia ja nojautuvat sopimusvapauteen. Myös viranomaisvalvontaa koskeva säännös liittyy lain puitelain mahdollistamaa sopimusvapautta korostavaan tahdonvaltaisuuteen, minkä vuoksi laissa on vain harvoja pakottavia säännöksiä. Tahdonvaltaisuus, josta säädetään 3 §:ssä, tukee vakiintunutta markkinakäytäntöä ja varmistaa, ettei heikennetä kannusteita edustajaksi ryhtymiselle saati edustajan käyttämiselle. Tältä osin säännös paljolti vastaa osakeyhtiölakia, jonka noudattamista Finanssivalvonta ei myöskään valvo, ja muistuttaa vaihtoehtorahastojen hoitajista annettua lakia, jonka 23 luvusta vain viittä lukua sovelletaan rekisteröitymisvelvollisiin vaihtoehtorahastojen hoitajiin. Finanssivalvonta ei myöskään valvo rekisteröitymättömien edustajien toimintaa, mikä ilmenee Finanssivalvonnasta annetun lain 5 §:stä ja Finanssivalvonnan valvontamaksusta annetun lain 5 §:stä. Täsmällisten valvontavelvollisuuksien määrittely on tarpeen, jotta ei synny väärää mielikuvaa Finanssivalvonnan valvonnan laajuudesta ja jotta vastuu rekisteröitymättömän edustajan toiminnasta ei tosiasiallisesti siirry valvontaviranomaiselle.
Pykälän 2 momentin mukaan Finanssivalvonnalla on oikeus saada sakon täytäntöönpanosta annetun lain (672/2002) 46 §:ssä tarkoitetusta sakkorekisteristä tiedot, jotka ovat tarpeen edustajaksi rekisteröidyn tai edustajan toimivaan johtoon kuuluvan luonnollisen henkilön luotettavuuden selvittämiseksi. Säännös vastaa vakuutusedustuksesta annetun lain 46 §:ää. Oikeudesta saada tietoja rikosrekisteristä säädetään erikseen. Luotettavuuden arviointiin liittyvät rikosrekisteritiedot voitaisiin luovuttaa Finanssivalvonnalle rikosrekisterilain (770/1993) 4 a §:n 1 momentin 2 kohdan nojalla.
Pykälän 3 momentin mukaan Finanssivalvonta voi joukkolainanhaltijoiden aseman turvaamiseksi tai muusta painavasta syystä määrätä, että liikkeeseenlaskijan tai edustajan on kutsuttava koolle joukkolainanhaltijoiden kokous. Syitä koollekutsumismääräyksen antamiseen voivat olla esimerkiksi epäilyt sijoittajansuojan heikentymisestä tai vakuuksien arvon menettämisestä.
Pykälän 4 momentin mukaan Finanssivalvonta voi antaa tarkempia määräyksiä edustajan liiketoiminnan lopettamisesta rekisteristä poistamisen perusteella. Määräyksiä voi olla tarpeen antaa esimerkiksi silloin, kun edustaja on asetettu konkurssiin tai kun edustaja on poistettu rekisteristä lainvastaisuuksien vuoksi. Säännöksen tavoitteena on lähinnä sijoittajien aseman turvaaminen sekä edellytysten lakkaamisesta ja rekisteristä poistamisesta seuraavien oikeusvaikutusten huomioon ottaminen joukkolainanhaltijoiden asemaan. Koska markkinoilla oletetaan toimivan vain muutamia edustajia, rekisteristä poistaminen todennäköisesti edellyttää tapauskohtaista harkintaa, minkä vuoksi siitä ei ole tarpeen tarkemmin säätää laissa. Liiketoiminnan lopettamisena ei kuitenkaan pidetä vielä sitä, että edustajalla ei jonakin ajanjaksona ole yhtään edustamiseen liittyvää toimeksiantoa vireillä.
21 §.Tietojen saatavilla pitäminen. Pykälässä säädetään rekisterin tietojen saamisesta verkkopalveluna. Pykälän 1 momentin mukaan sen estämättä, mitä viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain (621/1999) 16 §:n 3 momentissa säädetään, rekisteristä saa luovuttaa henkilötietoja tulosteena taikka saattaa ne yleisesti saataville sähköisen tietoverkon kautta tai luovuttaa ne muutoin sähköisessä muodossa. Tieto henkilötunnuksesta saadaan kuitenkin luovuttaa tämän lain nojalla vain, jos tieto annetaan tulosteena tai teknisenä tallenteena ja jos luovutuksensaajalla on oikeus henkilötunnuksen käsittelyyn henkilötietolain (523/1999) 13 §:n tai muun lain nojalla. Järjestelmä on tarkoitus järjestää siten, että massahaut eivät ole mahdollisia. Rekisterinpitäjää koskee vaatimus suojata tiedot asianmukaisesti tietosuojalainsäädännön mukaisesti henkilörekisterissä ja tietoja luovutettaessa riippumatta siitä, millä tavalla sähköinen luovutus teknisesti toteutetaan.
Seuraavat rekisteriin merkityt tiedot Finanssivalvonnan on pykälän 2 momentin mukaan kuitenkin pidettävä yleisesti saatavilla sähköisen tietoverkon avulla: (i) elinkeinonharjoittajan nimi sekä toiminimi, mahdollinen aputoiminimi, yritys- ja yhteisötunnus tai muu vastaava tunniste, päätoimipaikka ja niiden toimipaikkojen käyntiosoite, joissa joukkolainanhaltijoiden edustamista harjoitetaan; (ii) toimitusjohtajan ja hänen sijaisensa nimi, hallituksen jäsenten ja varajäsenten nimet, hallitukseen rinnastettavan toimielimen jäsenten ja varajäsenten nimet sekä vastuunalaiset yhtiömiehet; (iii) rekisteröinnin päivämäärä; ja (iv) ilmoituksen tekijälle määrätyt julkiset varoitukset, rikemaksut ja seuraamusmaksut sekä sellaiset kiellot, joiden tehosteeksi on asetettu uhkasakko.
22 §.Rangaistussäännökset. Pykälässä säädetään rangaistussäännöksistä. Pykälän mukaan edustajarikoksesta tuomitaan, jollei teko ole vähäinen tai siitä muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta, se, joka tahallaan 15 §:n 1 momentin vastaisesti tai 16 §:n 1 momentissa tarkoitettujen edellytysten vastaisesti ilman rekisteröitymistä toimii joukkolainanhaltijoiden edustajana. Säännös poikkeaa rahoitusmarkkinoita koskevassa lainsäädännössä tavanomaisista rangaistussäännöksistä siten, ettei tunnusmerkistössä edellytetä törkeää huolimattomuutta. Tämä on perusteltua, koska edustajaan kohdistuu jo muutoinkin korostettu huolellisuusvelvollisuus 6 §:n 1 ja 2 momentin, 8 §:n ja 13 §:n pakottavien säännösten kautta. Korostettu huolellisuusvelvollisuus luo lisäksi, yhdessä 23 §:n 2 momentin vahingonkorvausvelvollisuutta koskevassa säännöksessä tarkoitetun käännetyn todistustaakan ja 6 §:n 2 momentissa tarkoitetun hyvän arvopaperimarkkinatavan kanssa, myös tarpeellista vastapainoa ja yleiskestävää pelotevaikutusta sangen kevyelle edustajaa koskevalle sääntelylle, ja lisää edellytyksiä ylläpitää uuden toimialan uskottavuutta. Toisaalta edustajan toiminta ei myöskään aiheuta sellaista laajamittaista taloudellista vahinkoa useille eri henkilöille, joka huomattavasti heikentäisi luottamusta rahoitusmarkkinoiden toimintaan kokonaisuudessaan, ja joka siksi edellyttäisi rangaistusvastuun ulottamista törkeästä huolimattomuudesta tehtyihin tekoihin. Säännöstä sovelletaan markkinoilla toimiviin ja toimintaan osallistuviin luonnollisiin ja oikeushenkilöihin. Käytännössä edustajana toimimisesta johtuvat rangaistusvaatimukset tulee rikosoikeudellisen kanavointisäännön mukaisesti ensisijaisesti kohdistaa edustajan toimivaan johtoon eikä itse edustajaan, joka on oikeushenkilö. Rangaistusuhkana on sakko tai enintään yksi vuosi vankeutta.
Rikosoikeudellisten rangaistussäännösten kehittämiseksi ehdotuksessa joiltakin osin poiketaan rikosoikeuden kokonaisuudistuksen yhteydessä noudatetusta keskittämisperiaatteesta, joka edellyttää vankeusuhkaisten rikosten siirtämistä rikoslakiin (39/1889). Vaikka keskittämisperiaatetta on pyritty noudattamaan varsin johdonmukaisesti, rikoslain ulkopuolella on edelleen melko runsaasti vankeusuhkaisia rikossäännöksiä. Täysimääräisesti keskittämisperiaatetta ei ole kyetty noudattamaan. Periaatteen noudattaminen ja ylimalkaan noudattamisen mahdollisuus on riippuvainen sääntelytarkkuudesta. Joissakin tilanteissa tiettyä erityisalaa koskeva rangaistussäännös voi olla tarkoituksenmukaista sisällyttää asiaa koskevaan erityislakiin, jos sääntely on siinä määrin yksityiskohtaista, että rikossääntelyn siirtäminen rikoslakiin tekisi rikoslaista tarpeettoman raskaslukuisen. Säännöksen potentiaaliset rikkojat rajautuvat käytännössä pääosin sellaisiin rahoitusalan toimijoihin, joiden edellytetään tuntevan kyseiset lait, joten keskittämisperiaatteesta on katsottu säännösten luonteen ja kohderyhmän vuoksi voitavan poiketa.
23 §.Vahingonkorvausvelvollisuus. Pykälässä säädetään vahingonkorvausvelvollisuudesta. Pykälä on tahdonvaltainen eli siitä voidaan sopia toisin muilta osin, mutta sopimusperusteisen vahingonkorvausvastuun piirissä ei voida laatia vastuunrajoitusehtoa, jolla suljetaan pois vastuu tahallisesta ja törkeän tuottamuksellisesta toiminnasta. Koska edustajana voivat toimia useat rahoitusmarkkinoilla toimiluvan nojalla rahoituspalveluja tarjoavat Finanssivalvonnan valvottavat, on tarkoituksenmukaista säätää vahingonkorvausvelvollisuudesta mahdollisimman yhdenmukaisesti. Toisaalta useat syyt puoltavat edustajaan kohdistuvan hallinnollisen taakan vähentämistä.
Vanhastaan on ollut voimassa, että laissa säädetty korvausvastuu koskee myös sopimussuhteessa aiheutuneita vahinkoja niin, että henkilö- tai esinevahinkoon liittymätön niin sanottu puhdas varallisuusvahinko tulee korvattavaksi ilman vahingonkorvauslaissa (412/1974) säädettyjä erittäin painavia syitä ja että osakeyhtiölaista poiketen laissa säädetään myös yhtiön aiheuttamien vahinkojen korvaamisesta. Sopimusvastuussa on rahoitusmarkkinoita koskevassa lainsäädännössä yleisenä periaatteena, että vahingon aiheuttajan on vastuusta vapautuakseen pystyttävä näyttämään, että on toiminut huolellisesti (käännetty todistustaakka). Ehtojen räätälöinti yksittäiselle joukkolainanhaltijalle ei ole mahdollista, koska edustajan on kohdeltava joukkolainanhaltijoita yhdenvertaisesti.
Pykälän 1 momentissa säädetään edustajan velvollisuudesta korvata aiheuttamansa vahinko. Näiden säännösten sijoittamisella pykälän 1 momenttiin halutaan korostaa, että edustajana toimimisesta johtuvat vahingonkorvausvaatimukset tulee ensisijaisesti kohdistaa itse edustajaan eikä esimerkiksi sen toimivaan johtoon.
Velvollisuus vahingon korvaamiseen edellyttää, että edustaja on tahallaan tai huolimattomuudesta aiheuttanut edustamalleen taholle tai muulle henkilölle vahinkoa tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten tai määräysten vastaisella menettelyllä. Momentti koskee muun muassa sellaisen vahingon korvaamista, jonka edustaja on aiheuttanut edustamalleen joukkolainanhaltijalle. Vahingonkorvausvelvollisuus syntyy siitä riippumatta, voidaanko edustajan organisaatiosta yksilöidä moitittavasti toiminut henkilö vai ei.
Tuottamusedellytykseen liittyy olennaisesti kysymys tuottamusta koskevan todistustaakan jaosta. Kysymystä 1 momentissa tarkoitettua tuottamusta koskevan todistustaakan jaosta ei ole välttämätöntä pyrkiä ratkaisemaan nimenomaisella säännöksellä, vaan se voitaisiin vastaisuudessakin jättää määräytymään oikeuskäytännössä asiaa koskevien yleisten periaatteiden ja kunkin vahinkotilanteen olosuhteiden mukaan. Edustajalle nimenomaisesti säädettyjä velvollisuuksia koskevan yksityiskohtaisen sääntelyn rikkominen johtaa kuitenkin käytännössä usein tuottamusta koskevan käännetyn todistustaakan soveltamiseen. Näin ollen pykälän 1 momentin toisen virkkeen mukaan vahinko katsotaan aiheutetuksi huolimattomuudesta, jollei menettelystä vastuussa oleva osoita menetelleensä huolellisesti (käännetty todistustaakka) ja jollei vahinkoa ole aiheutettu pelkästään rikkomalla 6 §:n 1 ja 2 momentin säännöksiä. Käännetty todistustaakka toteutuu esimerkiksi siinä hyvin tyypillisessä tilanteessa, jossa edustaja on toiminut joukkolainanhaltijoiden kokouksen ohjeistuksen mukaisesti, sillä tuolloin voidaan katsoa syntyvän olettama huolellisesta toiminnasta, joten edustajan vetoaminen saatuun ohjeistukseen riittää. Tuottamusolettama on nykyiseen rahoitusmarkkinalainsäädäntöön verrattavaa sääntelyä. Vastaavan tyyppisestä tuottamusolettamasta on säädetty muun muassa sijoituspalvelulain 16 luvun 1 §:ssä.
Osakeyhtiölain 22 luvun 1 §:ssä säädetään osakeyhtiön johtohenkilön eli hallituksen ja hallintoneuvoston jäsenen ja toimitusjohtajan vahingonkorvausvelvollisuudesta. Näitä säännöksiä sovelletaan myös niihin edustajiin, jotka ovat osakeyhtiöitä tai eurooppayhtiöitä. Edustajat ovat useimmiten osakeyhtiöitä ja korvausvelvollisuus yhtiöjärjestyksen vastaisesti toimimalla aiheutetusta vahingosta määräytyy osakeyhtiölain mukaan. Hallituksen jäsentä vastaavasti vahingonkorvausvastuu koskee muun toimielimen jäsentä, koska edustajana toimiminen on mahdollista erilaisissa oikeudellisissa rakenteissa. Johtohenkilön vahingonkorvausvastuuta supistava viittaus 6 §:n 1 ja 2 momentin säännöksiin yhdenvertaisesta kohtelusta ja hyvästä arvopaperimarkkinatavasta vastaa osakeyhtiölain 22 luvun 1 §:n 3 momentin säännöstä.
Pykälän 2 momentin mukaan sijoittajalla on oikeus vaatia korvausta hänelle aiheutuneesta vahingosta myös edustajan toimitusjohtajalta, hallituksen jäseneltä tai siihen rinnastettavan toimielimen jäseneltä sekä vastuunalaiselta yhtiömieheltä, jos vahinko on johtunut siitä, että tämä tehtävässään on tahallaan tai huolimattomuudesta laiminlyönyt huolehtia siitä, että toiminnassa noudatetaan 13 §:ssä säädettyjä velvollisuuksia.
Pykälän 3 momentissa viitataan vahingonkorvauslain säännöksiin. Osakeyhtiölain tavoin vahingonkorvauksen sovitteluun sovelletaan, mitä säädetään vahingonkorvauslain 2 luvussa ja korvausvastuun jakaantumiseen, mitä säädetään kahden tai useamman korvausvelvollisen kesken mainitun lain 6 luvussa.
8 luku Erinäiset säännökset
Lukukohtaiset perustelut. Lain 8 luku koskee muutoksenhakua ja siirtymäsäännöksiä. Sääntely vastaa muuta rahoitusmarkkinalainsäädäntöä.
24 §.Muutoksenhaku. Pykälässä säädetään muutoksenhausta. Pykälän 1 momentin viittaussäännöksen mukaan Finanssivalvonnan tekemästä päätöksestä voi valittaa siten kuin Finanssivalvonnasta annetun lain 73 §:ssä säädetään. Koska rahoitusmarkkinoiden toimijat ovat keskittyneet pääkaupunkiseudulle, ei ole tarpeen poiketa Finanssivalvonnasta annetun lain edellytyksestä keskittää muutoksenhaku Helsingin hallinto-oikeuteen, vaikka hallinto-oikeudessa pyritään hajauttamaan hallinto-oikeuksien toimivaltaa alueellisesti.
Pykälän 2 momentin mukaan Finanssivalvonnan päätöstä 19 §:ssä tarkoitetusta rekisteristä poistamisesta on muutoksenhausta huolimatta noudatettava, jollei valitusviranomainen toisin määrää. Rekisteristä poistaminen perustuu yleensä siihen, ettei edustaja enää täytä rekisteröitymisen edellytyksiä tai siihen, että se on jatkuvasti ja vakavasti menetellyt lainvastaisesti. Tämän vuoksi ei ole asianmukaista, että edustajana toimiminen voisi jatkua usein pitkäänkin kestävän valitusprosessin ajan. Sijoittajien oikeusturvan voidaan katsoa edellyttävän, että rekisteristä poistamista koskeva päätös pannaan viivytyksettä täytäntöön.
25 §.Voimaantulo. Pykälässä säädetään lain voimaantulosta. Laki ehdotetaan tulevaksi voimaan päivänä kuuta 20 , alustavasti arvioituna aikaisintaan vuoden 2017 syksyllä.
26 §.Siirtymäsäännökset. Pykälässä säädetään siirtymäsäännöksistä. Pykälän 1 momentin mukaan lakia sovelletaan joukkolainan liikkeeseenlaskuun, joka tapahtuu lain voimaantulon jälkeen. Ennen lain voimaantuloa tehdyt edustajaa koskevat sopimusjärjestelyt katsotaan kuitenkin päteviksi ehtojensa mukaisina.
Pykälän 2 momentin mukaan sen, joka toimii edustajana lain voimaantulon jälkeen liikkeeseen laskettavassa joukkolainassa, josta julkaistaan arvopaperimarkkinalaissa tarkoitettu Finanssivalvonnan hyväksymä esite, on jätettävä hakemus rekisteröitymisestä viimeistään kolmen kuukauden kuluttua lain voimaantulosta. Säännöksen tarkoituksena on varata edustajille riittävä aika huolehtia rekisteröitymisestä ilman, että toimintaa tarvitse keskeyttää. Ennen lain voimaantuloa liikkeeseen lasketut joukkolainat eivät sellaisenaan aiheuta rekisteröitymisvelvollisuutta eikä säännöksessä ole kysymys liikkeeseenlaskujen taannehtivasta sääntelystä.
Pykälän 3 momentin mukaan Finanssivalvonta voi ottaa rekisteri-ilmoituksen käsiteltäväksi ennen lain voimaantuloa ja ilmoituksen tekijä voidaan rekisteröidä 15 §:n 1 momentissa tarkoitettuun rekisteriin tämän lain tullessa voimaan. Säännöksellä pyritään välttämään rekisteri-ilmoitusten ruuhkautumista lain voimaantuloajankohtaan.
Pykälän 4 momentin mukaan lain 22 §:ää sovelletaan kolmen kuukauden kuluttua lain voimaantulosta. Tarkoitus on ryhtyä soveltamaan rangaistussäännöksiä vasta siirtymäajan päätyttyä.