2.1  Talousvyöhykkeen merituulivoimalaki

Talousvyöhykkeen merituulivoimalakia sovelletaan sen 1 §:n pääsäännön mukaan tuulienergian hyödyntämiseen ja siihen tähtäävään tutkimukseen Suomen talousvyöhykkeellä. Poikkeuksena ovat kaapelit ja putket, joihin sovelletaan Suomen talousvyöhykkeestä annetun lain (1058/2004), jäljempänä talousvyöhykelaki , 6 §:ää.  

Talousvyöhykkeen merituulivoimalain 2 §:n mukaan valtioneuvosto voi tehdä päätöksen Suomen talousvyöhykkeellä sijaitsevan alueen osoittamisesta tuulienergian hyödyntämistä koskevaan käyttöön ( talousvyöhykkeen merituulivoima-alue ), sen kilpailuttamisesta ja alueen hyödyntämistä koskevista ehdoista. Varsinainen oikeus hyödyntää alueen tuulienergiaa ja tehdä siihen tähtäävää tutkimusta edellyttää erillistä, valtioneuvoston myöntämää hyödyntämislupaa. Oikeus hakea hyödyntämislupaa ratkaistaan kilpailutuksella. Kilpailutuksen järjestää Energiavirasto. Kilpailutus tulee järjestää tasapuolisella ja syrjimättömällä tavalla.  

Lain 7 §:n 1 momentin mukaan oikeus osallistua kilpailutukseen on yrityksellä, yhteisöllä ja niiden ryhmittymällä. Osallistujalla on oltava riittävä osaaminen, kokemus, luotettavuus ja taloudelliset valmiudet merituulivoimahankkeen edistämiseen. Kirjanpitolain (1336/1997) 1 luvun 6 §:ssä tarkoitetusta konsernista kilpailutukseen saa osallistua yksin tai osana ryhmittymää vain yksi yritys. Hallituksen esityksessä 147/2024 on todettu kyseisestä lainkohdasta seuraavaa: ”Kirjanpitolain 1 luvun 6 §:n 1 momentin mukaan, jos kirjanpitovelvollisella on 5 §:n mukainen määräysvalta kohdeyrityksessä, on edellinen emoyritys ja jälkimmäinen tytäryritys. Emoyritys tytäryrityksineen muodostaa konsernin. Emoyritystä ja sen tytäryrityksiä kutsutaan kirjanpitolaissa konserniyrityksiksi. Mitä 1 momentissa säädetään, sovelletaan myös, jos kirjanpitovelvollisella on yhdessä yhden tai useamman tytäryrityksensä kanssa taikka kirjanpitovelvollisen tytäryrityksellä yksin tai yhdessä muiden tytäryritysten kanssa määräysvalta kohdeyrityksessä. Rajaamalla osallistumisoikeutta vain yhteen konserniyritykseen pyritään varmistamaan aito kilpailu. Jos esimerkiksi kaikki osallistujat olisivat samasta konsernista, käsillä ei olisi aitoa kilpailutilannetta. Konsernirajaus koskisi myös ryhmittymään kuuluvan yhteisön tai yrityksen konserniyrityksiä. Samaan kilpailutukseen ei siten esimerkiksi voisi osallistua sekä ryhmittymä että itsenäinen yritys, mikäli ryhmittymään kuuluvan yrityksen konserniyritys kuuluisi samaan konserniin, kuin itsenäisen yrityksen konserniyritys.” 

Lain 7 §:n 3 momentin mukaan kilpailutuksen osallistujat eivät saa tehdä kilpailutukseen liittyvää kiellettyä yhteistyötä. Kiellettynä yhteistyönä pidetään: 1) tarjousten sisältöä koskevien sopimusten tekemistä; 2) tarjousten sisältöä koskevaa tietojen vaihtoa kilpailutuksen aikana tai ennen sitä; 3) muuta osallistujien välistä toimintaa, jonka tarkoituksena on vaikuttaa kilpailutuksen kulkuun ja lopputulokseen, kuin 1 ja 2 kohdassa tarkoitettua toimintaa. Hallituksen esityksessä on todettu kyseisestä lainkohdasta seuraavaa: ”Tavoitteena on estää sellaiset kilpailunrajoitukset, joilla voidaan katsoa olevan vahingollisia vaikutuksia kilpailutuksen onnistuneen lopputuloksen kannalta. Säännöksellä pyrittäisiin estämään kilpailutuksen lopputuloksen manipulointi. Pykälässä tarkoitettu kielletty yhteistyö olisi kiellettyä suoraan myös kilpailulain (948/2011) 5 §:n nojalla. Kilpailulain 5 §:n 1 momentin mukaan sellaiset elinkeinonharjoittajien väliset sopimukset, elinkeinonharjoittajien yhteenliittymien päätökset sekä elinkeinonharjoittajien yhdenmukaistetut menettelytavat, joiden tarkoituksena on merkittävästi estää, rajoittaa tai vääristää kilpailua tai joista seuraa, että kilpailu merkittävästi estyy, rajoittuu tai vääristyy, ovat kiellettyjä. Erillinen kiellettyä yhteistyötä koskeva säännös olisi kuitenkin tarpeen ehdotettuun lakiin, koska jos kielletty yhteistyö tulisi ilmi kilpailutuksen aikana, Energiaviraston olisi mahdollista sulkea kiellettyä yhteistyötä tehnyt toimija kilpailutuksen ulkopuolelle ehdotetun 11 §:n 3 momentin nojalla.” 

Lain 11 §:n mukaan, jos kilpailutukseen osallistuu kirjanpitolain 1 luvun 6 §:ssä tarkoitetusta konsernista useampi kuin yksi yritys, Energiaviraston tulee sulkea ne kaikki kilpailutuksen ulkopuolelle. Säännös liittyy 7 §:n konsernirajauksen toteutumisen varmistamiseen. Lisäksi 11 §:n mukaan, Energiavirasto voi sulkea osallistujan kilpailutuksen ulkopuolelle, jos se on antanut oleellisesti vääriä tietoja kilpailutuksen kannalta merkityksellisistä seikoista tai tehnyt 7 §:n 3 momentissa tarkoitettua kiellettyä yhteistyötä.  

Lain 11 §:n 1 momentin mukaan, mitä julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016), jäljempänä hankintalaki , 80, 81, 88 ja 171 §:ssä säädetään, sovelletaan myös Energiavirastoon sen järjestäessä kilpailutusta. Lisäksi lain 26 §:n 1 momentin mukaan, sen lisäksi mitä 2 luvussa säädetään, sovelletaan kilpailutusmenettelyssä hankintalain 28, 68, 69 ja 82 §:ää, 92 §:n 2–4 momenttia, 120 ja 121 §:ää sekä 123 §:n 1–2 momenttia. Viittaukset hankintalakiin liittyvät siihen, että talousvyöhykkeen merituulivoimalaki on käyttöoikeussopimusdirektiivin erillistäytäntöönpano, ja kilpailutusmenettelyn tulee siksi täyttää käyttöoikeussopimusdirektiivin vaatimukset. Siltä osin kuin laki ei täytä direktiivin vaatimuksia suoraan, viitataan täydentävästi hankintalakiin.  

2.2  Euroopan unionin oikeus

Käyttöoikeussopimusdirektiivin 3 artiklan 1 kohdan mukaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa. Käyttöoikeussopimuksen tekomenettelyä, mukaan lukien sopimuksen ennakoitua arvoa, suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai aiheettomasti suosimaan tai saattamaan epäedulliseen asemaan tiettyjä talouden toimijoita tai tiettyjä rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja. Artiklaan sisältyvät syrjimättömyys- ja suhteellisuusperiaatteet ovat EU-oikeudessa keskeisiä, ja Euroopan unionin tuomioistuimella on niistä runsaasti ratkaisukäytäntöä, myös julkisiin hankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin soveltuvaa. 

Euroopan unionin tuomioistuimen (EUT) ratkaisukäytännössä on katsottu, että EU-oikeudellinen suhteellisuusperiaate on esteenä sille, että hankintadirektiivien mukaisissa kilpailutuksissa suljetaan sidossuhteessa olevia yrityksiä pois kategorisesti. EUT on todennut tapauksessa Assitur (C-538/07), että olisi vastoin yhteisön oikeuden tehokasta soveltamista, jos sidossuhteessa olevilta yrityksiltä suljettaisiin järjestelmällisesti pois oikeus osallistua samaan julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn. Tällainen ratkaisu rajoittaisi näet huomattavasti kilpailua yhteisön tasolla. Tapauksessa tarkasteltavana olivat italialaiset säännökset, joista seurasi hankintaviranomaisille ehdoton velvollisuus sulkea pois hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelystä yritykset, jotka olivat määräysvaltasuhteessa. EUT totesi, että säännökset ylittivät sen, mikä on tarpeen yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusperiaatteen soveltamisen varmistamista koskevan tavoitteen saavuttamiseksi, siltä osin kuin säännöksissä ulotettiin kielto osallistua samaan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyyn koskemaan myös tilanteita, joissa kyseisten yritysten välisellä määräysvaltasuhteella ei ole vaikutusta näiden toimintaan tällaisten menettelyjen yhteydessä. EUT:n mukaan tällaisella säännöstöllä, joka perustuu olettamaan, jota ei voida kumota ja jonka mukaan sidossuhteessa olevien yritysten samassa tarjouskilpailussa tekemät tarjoukset ovat välttämättä vaikuttaneet toisiinsa, loukataan suhteellisuusperiaatetta, koska siinä ei anneta näille yrityksille mahdollisuutta näyttää toteen, että niiden tapauksessa ei ole olemassa todellista vaaraa sellaisten käytäntöjen ilmenemisestä, jotka voivat uhata avoimuutta ja vääristää kilpailua tarjoajien välillä (ks. vastaavasti yhdistetyt asiat C-21/03 ja C-34/03, Fabricom, tuomio 3.3.2005, Kok., s. I-1559, 33 ja 35 kohta sekä em. asia Michaniki, tuomion 62 kohta). Assitur (C-538/07), kohdat 6–7 ja 28–30. 

EUT totesi, että tämän osalta on korostettava, että yritysryhmillä voi olla erilaisia muotoja ja tavoitteita, eikä ole välttämättä suljettu pois, että toisen yrityksen määräysvallassa olevilla yrityksillä on tiettyä itsenäisyyttä kaupallisten toimintaperiaatteidensa ja liiketoimintansa harjoittamisen osalta erityisesti julkisiin tarjouskilpailuihin osallistumisen alalla. Lisäksi, kuten komissio on todennut kirjallisissa huomautuksissaan, samaan konserniin kuuluvien yritysten välisiin sidossuhteisiin voidaan soveltaa erityisiä esimerkiksi sopimuksiin perustuvia määräyksiä, joilla voidaan taata sekä itsenäisyys että luottamuksellisuus sellaisten tarjousten laatimisessa, jotka kyseiset yritykset esittävät samanaikaisesti samassa tarjouskilpailussa. Edell., kohta 31. 

Edelleen EUT totesi, että tässä asiayhteydessä sen selvittäminen, onko kyseisellä määräysvaltasuhteella ollut vaikutusta kyseisten yritysten saman julkisen hankintamenettelyn yhteydessä tekemien tarjousten sisältöön, edellyttää sellaista tosiseikkojen tutkimista ja arviointia, joka kuuluu hankintaviranomaisten tehtäviin. Jos todetaan, että määräysvaltasuhteella on ollut tällainen vaikutus missä tahansa muodossa, se riittää siihen, että kyseiset yritykset voidaan jättää kyseisen menettelyn ulkopuolelle. Jos sitä vastoin todetaan vain, että kyseisten yritysten välillä on määräysvaltasuhde omistuksen tai sellaisten äänioikeuksien määrän perusteella, joita voidaan käyttää yhtiökokouksessa, tämä ei riitä siihen, että hankintaviranomainen voisi jättää automaattisesti nämä yritykset hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyn ulkopuolelle selvittämättä, onko tällaisella määräysvaltasuhteella ollut konkreettista vaikutusta niiden toimintaan tässä menettelyssä. Edell., kohta 32. 

EUT totesi lopuksi, että yhteisön oikeus on esteenä sellaiselle kansalliselle säännökselle, jossa, vaikka sillä tavoitellaan tarjoajien yhdenvertaista kohtelua ja avoimuutta koskevia laillisia tavoitteita julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteydessä, säädetään määräysvaltasuhteessa tai sidossuhteessa olevia yrityksiä koskevasta ehdottomasta kiellosta osallistua samanaikaisesti ja kilpailevasti samaan tarjouskilpailuun, ilman että niille annetaan mahdollisuutta näyttää toteen, että kyseisellä määräysvaltasuhteella ei ole ollut vaikutusta niiden toimintaan tässä tarjouskilpailussa. Edell., kohta 33. 

Sittemmin sama kanta on toistunut muissa oikeustapauksissa, kuten Specializuotas transportas (C-531/16), Lloyd's of London (C-144/17) ja J. Sch. Omnibusunternehmen ja K. Reisen (C-416/21).  

EUT katsoi tapauksessa Lloyd's of London (C-144/17), että unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä johtuu, että sellaisten ehdokkaiden tai tarjoajien, jotka ovat määräysvalta- tai assosiaatiosuhteessa toisiin kilpailijoihin, automaattinen poissulkeminen ylittää sen, mikä on tarpeen kollusiivisen käyttäytymisen estämiseksi ja näin ollen yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja avoimuusvelvollisuuden soveltamisen varmistamiseksi. Tällainen automaattinen poissulkeminen muodostaa nimittäin olettaman, jota ei voida kumota, määräysvaltasuhteen tai assosiaatiosuhteen perusteella toisiinsa sidoksissa olevien yritysten vuorovaikutuksesta samaa hankintasopimusta koskevien tarjousten osalta. Automaattisen poissulkemisen johdosta näillä ehdokkailla tai tarjoajilla ei ole mahdollisuutta todistaa tarjoustensa itsenäisyyttä, ja se on siten vastoin unionin intressiä varmistaa mahdollisimman monen tarjoajan osallistuminen tarjouspyyntömenettelyyn. Lloyd's of London (C-144/17), kohdat 35–36. 

Toisaalta EUT:n ratkaisukäytännöstä ilmenee, ettei unionin oikeuden mukaista ole sekään, että toisiinsa määräysvaltasuhteessa olevat yksiköt yhteensovittavat tarjouksiaan. Tätä ei vaan voida olettaa. Tapauksessa Specializuotas transportas (C-531/16) EUT totesi, että se, että tarjoajien keskinäisillä sidoksilla todetaan olleen vaikutusta niiden saman menettelyn yhteydessä esittämien tarjousten sisältöön, riittää periaatteessa siihen, että hankintaviranomainen ei voi ottaa näitä tarjouksia huomioon, koska keskenään sidoksissa olevilta tarjoajilta tulevat tarjoukset on esitettävä täysin itsenäisesti ja riippumattomasti. Pelkkä sen toteaminen, että kyseisten yritysten välillä on määräysvaltasuhde omistuksen tai sellaisten äänioikeuksien määrän perusteella, joita voidaan käyttää varsinaisissa yhtiökokouksissa, ei riitä siihen, että hankintaviranomainen voisi automaattisesti sivuuttaa nämä tarjoukset hankintaa koskevan sopimuksen tekomenettelyssä selvittämättä, onko tällaisella suhteella ollut konkreettista vaikutusta näiden tarjousten itsenäisyyteen (ks. analogisesti tuomio 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, 32 kohta). Jos tarjouksia ei ole esitetty itsenäisesti ja riippumattomasti, on EUT:n mukaan direktiivin 2004/18 2 artiklaa on tulkittava siten, että se on esteenä sille, että hankintasopimuksen sopimuspuoliksi valitaan tällaisia tarjouksia jättäneitä tarjoajia. Specializuotas transportas (C-531/16), kohta 38–39. 

Kyseisen, jo kumotun artiklan mukaan hankintaviranomaisten on kohdeltava taloudellisia toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti. Artikla vastaa käyttöoikeussopimusdirektiivin 3 artiklaa, jonka mukaan hankintaviranomaisten ja hankintayksiköiden on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa. EUT:n mukaan direktiivin 2004/18 2 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomainen on silloin, kun sillä on todisteita, joilla kyseenalaistetaan tiettyjen tarjoajien jättämien tarjousten itsenäinen ja riippumaton luonne, velvollinen tarkistamaan – tarvittaessa näiltä tarjoajilta lisäselvitystä vaatimalla –, ovatko niiden tarjoukset todella itsenäisiä ja riippumattomia. Jos osoittautuu, että tarjoukset eivät ole itsenäisiä ja riippumattomia, direktiivin 2004/18 2 artikla on esteenä sille, että hankintasopimuksen sopimuspuoliksi valitaan tällaisen tarjouksen jättäneitä tarjoajia. Edell., kohta 41. 

Suhteellisuusperiaatteen noudattaminen edellyttää siis, että hankintaviranomainen on velvollinen tutkimaan ja arvioimaan tosiseikat sen määrittämiseksi, onko kahden yksikön välisellä suhteella ollut konkreettinen vaikutus samassa julkisia hankintoja koskevassa menettelyssä jätettyjen tarjousten sisältöön, ja tällaisen vaikutuksen, missä tahansa muodossa, toteaminen riittää siihen, että kyseiset yritykset voidaan sulkea pois kyseisestä menettelystä (ks. vastaavasti tuomio 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, 32 kohta). Lloyd's of London (C-144/17), kohta 38. 

2.3  Nykytilan arviointi

Edellä esitellystä EUT:n ratkaisukäytännöstä johtuu, ettei talousvyöhykkeen merituulivoimalain 7 §:n 1 momentin toista virkettä ja 11 §:n 2 momentin toista virkettä voida pitää EU-oikeuden mukaisina, ja lakia olisi siten syytä muuttaa poistamalla kyseiset säännökset. 

4.1  Keskeiset ehdotukset

Esityksen mukaan laista poistettaisiin rajaus, jonka mukaan talousvyöhykkeen merituulivoima-alueen kilpailutukseen voi osallistua yhdestä konsernista vain yksi yritys. Rajaus poistettaisiin, koska se voi rajoittaa kilpailutukseen osallistumista tavalla, joka ei ole Euroopan unionin tuomioistuimen tulkintakäytännön mukainen.  

4.2  Pääasialliset vaikutukset

Esityksellä olisi vähäisiä yritysvaikutuksia kilpailutuksen potentiaalisiin osallistujiin sekä vähäisiä viranomaisvaikutuksia Energiavirastoon. 

Saman konsernin eri yrityksille syntyisi mahdollisuus osallistua samaan kilpailutukseen ja tämä lisäisi yritysten toimintavapautta. Ottaen huomioon että kilpailutukseen osallistuminen vaatii mittavia taloudellisia resursseja ja että potentiaalinen osallistujajoukko per kilpailutus on arviolta vain muutama yritys, muutoksella arvioidaan olevan vain vähäisiä vaikutuksia yritysten toimintaan. On todennäköistä, ettei halukkuutta osallistua samasta konsernista eri tarjouksilla kilpailutukseen ole huomattavasti. Tarkkoja vaikutuksia on vaikea arvioida, koska laki on vastikään tullut voimaan, eikä yhtään kilpailutusta ole vielä järjestetty. 

Nyt poistettavaksi esitettävä konsernirajaus laadittiin alun perin konsernin sisäisen kielletyn yhteistyön riskin vähentämiseksi kilpailutuksessa. Siten jos kilpailutukseen osallistuu samasta konsernista kaksi tai useampi yritys, esitys nostaa riskiä konsernin sisäiselle kielletylle yhteistyölle tarjousten tekemisessä verrattuna nykytilanteeseen, jossa samasta konsernista tulevat tarjoukset eivät ole lainkaan mahdollisia. Kuitenkin on huomioitava, että kielletty yhteistyö on suoraan kiellettyä talousvyöhykkeen merituulivoimalain ja myös kilpailulain nojalla. Toisaalta jos saman konsernin tarjoukset ovat lainmukaisesti erillisiä, esitys voi lisätä kilpailua.  

Energiavirastoon esitys vaikuttaisi siten, että se ei enää voisi sulkea samaan konserniin kuuluvia tarjoajia automaattisesti pois kilpailusta. Energiaviraston tulee jatkossakin kuitenkin huomioida, onko tarjoukset tehty itsenäisesti. Tilanteissa, joissa samaan kilpailuun osallistuu kaksi tai useampi samaan konserniin kuuluva yritys, esitys lisää Energiaviraston työmäärää sen tarkastamisessa, että tarjoukset on tehty itsenäisesti. Tällaisia tilanteita ei kuitenkaan oleteta syntyvän paljoa.