2.1  Lagen om havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen

Lagen om havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen tillämpas enligt huvudregeln i 1 § i lagen på utnyttjande av vindenergi och på forskning som avser utnyttjande av vindenergi i Finlands ekonomiska zon. Undantag från huvudregeln utgör kablar och rör, på vilka tillämpas 6 § i lagen om Finlands ekonomiska zon (1058/2004). 

Enligt 2 § i lagen om havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen kan statsrådet fatta beslut om att anvisa ett område inom Finlands ekonomiska zon för användning som anknyter till utnyttjande av vindenergi ( område för havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen ) samt fatta beslut om konkurrensutsättning av området och om villkoren för utnyttjandet av området. Den egentliga rätten att utnyttja vindenergi i den ekonomiska zonen och att bedriva forskning som avser utnyttjande av vindenergi förutsätter ett separat tillstånd som beviljas av statsrådet. Rätten att ansöka om utnyttjandetillstånd avgörs genom konkurrensutsättning. Energimyndigheten organiserar konkurrensutsättningen. Konkurrensutsättningen ska ordnas på ett opartiskt och icke diskriminerande sätt.  

Enligt 7 § 1 mom. har företag och sammanslutningar samt grupper av sådana rätt att delta i en konkurrensutsättning. Deltagarna ska ha tillräckligt med kompetens och erfarenhet, vara tillräckligt tillförlitliga samt ha tillräcklig ekonomisk beredskap för att främja ett havsbaserat vindkraftsprojekt. Av företagen i en koncern som avses i 1 kap. 6 § i bokföringslagen (1336/1997) får endast ett företag delta antingen på egen hand eller som en del av en grupp. I regeringens proposition RP 147/2024 konstateras följande: ”I 1 kap. 6 § 1 mom. i bokföringslagen föreskrivs att om en bokföringsskyldig har bestämmande inflytande i målföretaget enligt 5 §, är den förstnämnda moderföretag och det sistnämnda dotterföretag. Moderföretaget och dess dotterföretag bildar en koncern. Moderföretaget och dess dotterföretag kallas i bokföringslagen koncernföretag. Bestämmelserna i 1 mom. tillämpas också om en bokföringsskyldig tillsammans med ett eller flera dotterföretag eller ett dotterföretag till den bokföringsskyldige ensamt eller tillsammans med andra dotterföretag har bestämmande inflytande i målföretaget. Genom att begränsa rätten att delta till endast ett koncernföretag strävar man efter att säkerställa genuin konkurrens. Om exempelvis alla deltagare var från samma koncern skulle det inte råda någon genuin konkurrenssituation. Enligt förslaget gäller koncernbegränsningen också koncernföretag till en sammanslutning eller ett företag som hör till en grupp. Således kan t.ex. både en grupp och ett självständigt företag delta i samma konkurrensutsättning, om ett koncernföretag till ett företag som hör till gruppen hör till samma koncern som det självständiga företagets koncernföretag.” 

Enligt 7 § 3 mom. får de som deltar i konkurrensutsättningen inte bedriva förbjudet samarbete när det gäller konkurrensutsättningen. Som förbjudet samarbete betraktas 1) att ingå avtal om anbudens innehåll, 2) utbyte av information om anbudens innehåll under konkurrensutsättningen eller före den, 3) annan sådan verksamhet mellan deltagarna som syftar till att påverka konkurrensutsättningens förlopp och slutresultat än sådan verksamhet som avses i 1 och 2 punkten. I regeringens proposition konstateras följande i samband med bestämmelsen: ”Avsikten är att förhindra sådana konkurrensbegränsningar som kan ha skadliga verkningar med tanke på ett lyckat slutresultat i konkurrensutsättningen. Syftet med bestämmelsen är att förhindra manipulation av resultatet av konkurrensutsättningen. Det förbjudna samarbete som avses i paragrafen är förbjudet också direkt med stöd av 5 § i konkurrenslagen (948/2011). Enligt 5 § 1 mom. i konkurrenslagen är avtal mellan näringsidkare, beslut av sammanslutningar av näringsidkare samt samordnade förfaranden av näringsidkare förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på ett betydande sätt eller om det av dem följer att konkurrensen på ett betydligt sätt hindras, begränsas eller snedvrids. En separat bestämmelse om förbjudet samarbete behövs dock i den föreslagna lagen, eftersom Energimyndigheten med stöd av det föreslagna 11 § 3 mom. kan utesluta en aktör som har bedrivit förbjudet samarbete ur konkurrensutsättningen, om det förbjudna samarbetet kommer fram under konkurrensutsättningen.” 

I 11 § i lagen anges det att om fler än ett företag i en i 1 kap. 6 § i bokföringslagen avsedd koncern deltar i en konkurrensutsättning, ska Energimyndigheten utesluta alla dessa företag ur konkurrensutsättningen. Bestämmelsen sammanhänger med säkerställandet av avgränsningen gällande koncerner i 7 §. Enligt 11 § kan Energimyndigheten dessutom utesluta en deltagare ur konkurrensutsättningen, om denna har lämnat väsentligt oriktiga uppgifter om omständigheter som är relevanta för konkurrensutsättningen eller har bedrivit sådant förbjudet samarbete som avses i 7 § 3 mom. 

Enligt 11 § 1 mom. tillämpas vad som föreskrivs i 80, 81, 88 och 171 § i lagen om offentlig upphandling och koncession (1397/2016), nedan upphandlingslagen , också på Energimyndigheten när den ordnar konkurrensutsättning. Enligt 26 § 1 mom. i lagen tillämpas dessutom utöver vad som föreskrivs i 2 kap. på förfarandet för konkurrensutsättning 28, 68, 69 och 82 §, 92 § 2–4 mom., 120 och 121 § samt 123 § 1–2 mom. i upphandlingslagen. Hänvisningarna till upphandlingslagen sammanhänger med att lagen om havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen utgör den separata verkställigheten av koncessionsdirektivet, och konkurrensförfarandet bör därför uppfylla kraven i direktivet. I den utsträckning lagen inte uppfyller kraven i direktivet som sådana, finns en kompletterande hänvisning till upphandlingslagen.  

2.2  Europeiska unionens rättspraxis

Enligt artikel 3.1 i koncessionsdirektivet ska upphandlande myndigheter och upphandlande enheter behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt. Förfarandet för tilldelning av koncessioner, inklusive uppskattningen av värdet, ska inte utformas i syfte att undanta det från detta direktivs tillämpningsområde eller att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa ekonomiska aktörer eller vissa byggentreprenader, varor eller tjänster. Principen om icke-diskriminering och proportionalitetsprincipen som avspeglas i artikeln är centrala principer i EU-rätten, och det finns rikligt med etablerad avgörandepraxis från Europeiska unionens domstol som gäller dessa principer, också sådan som är tillämplig på offentlig upphandling och koncessionsavtal. 

Inom Europeiska unionens domstols (EU-domstolen) avgörandepraxis har det ansetts att den EU-rättsliga proportionalitetsprincipen utgör ett hinder för att man vid konkurrensutsättningar i enlighet med upphandlingsdirektiven kategoriskt utesluter att företag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande deltar i samma anbudsförfarande. EU-domstolen har i målet Assitur (C-538/07) konstaterat att det skulle motverka en effektiv tillämpning av gemenskapsrätten att systematiskt utesluta anknutna företag från rätten att delta i samma förfarande för offentlig upphandling. En sådan lösning skulle nämligen i betydande mån minska konkurrensen inom gemenskapen. Det som skulle granskas i målet var bestämmelserna i den italienska lagstiftningen, som ledde till att den upphandlande myndigheten var skyldig att utesluta företag mellan vilka förelåg ett kontrollförhållande från förfarandet för den offentliga upphandlingen. EU-domstolen konstaterade att bestämmelserna gått utöver vad som var nödvändigt för att nå målet att säkerställa att principerna om likabehandling och insyn iakttas, eftersom förbudet mot att delta i samma anbudsförfarande härigenom utsträckts till att omfatta situationer där kontrollförhållandet mellan de berörda företagen inte hade någon inverkan på dessa företags beteende inom ramen för ett sådant anbudsförfarande. Enligt EU-domstolen vilar sådan lagstiftning på en absolut presumtion att de anbud som de anknutna företagen avger i samma upphandling ovillkorligen har en ömsesidig inverkan på varandra, vilket strider mot proportionalitetsprincipen genom att företagen inte ges möjlighet att visa att det i deras fall inte finns någon faktisk risk att det uppstår beteenden som kan hota insynen och snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 mars 2005 i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, REG 2005, s. I 1559, punkterna 33 och 35, och domen i det ovannämnda målet Michaniki, punkt 62). Assitur (C-538/07), punkterna 6–7 och 28–30. 

EU-domstolen konstaterade att det kan förekomma olika typer av företagskonstellationer som kan ha olika syften och som inte nödvändigtvis hindrar de kontrollerade företagen från att i någon mån självständigt fastställa sin affärsstrategi och bedriva sin affärsverksamhet, bland annat när det gäller deltagande i offentlig upphandling. Som kommissionen har påpekat i sitt skriftliga yttrande kan för övrigt förhållandet mellan företag i en koncern regleras genom särskilda bestämmelser, exempelvis i avtalsform, som kan garantera såväl oavhängighet som sekretess vid utarbetandet av anbud som de aktuella företagen samtidigt avger inom ramen för samma anbudsförfarande. Punkt 31 i föreg. 

EU-domstolen konstaterade vidare att det således, för att klargöra huruvida det aktuella kontrollförhållandet har haft någon inverkan på innehållet i de respektive anbud som de berörda företagen har avgett inom ramen för samma förfarande för offentlig upphandling, är nödvändigt att det sker en prövning och bedömning av de faktiska omständigheterna, vilket ankommer på de upphandlande myndigheterna. Om det konstateras att det föreligger en sådan inverkan, av vilket slag den än må vara, är detta tillräckligt för att nämnda företag kan uteslutas från det aktuella förfarandet. För att den upphandlande myndigheten automatiskt ska kunna utesluta de berörda företagen från anbudsförfarandet är det däremot inte tillräckligt att det blott konstateras att det mellan dessa företag föreligger ett kontrollförhållande på grund av ägarskap eller rösträtt av en viss omfattning vid generalförsamlingen, utan att det prövas huruvida detta förhållande har haft någon konkret inverkan på respektive företags beteende inom ramen för detta förfarande. Punkt 32 i föreg. 

EU-domstolen konstaterade slutligen, att en nationell bestämmelse som visserligen syftar till att uppnå de legitima mål som avser likabehandling av anbudsgivarna och insyn vid förfaranden för offentlig upphandling, men som medför ett absolut förbud för företag mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande eller för anknutna företag att samtidigt och som konkurrenter delta i samma anbudsförfarande, utan att dessa företag ges möjlighet att visa att nämnda förhållande inte har haft någon inverkan på deras respektive beteende inom ramen för anbudsförfarandet, strider mot gemenskapsrätten. Punkt 33 i föreg. 

Sedermera har samma ståndpunkt upprepats i andra rättsfall, såsom i målen Specializuotas transportas (C-531/16), Lloyd's of London (C-144/17) och J. Sch. Omnibusunternehmen och K. Reisen GmbH (C-416/21). 

EU-domstolen ansåg i målet Lloyd's of London (C-144/17) att det av domstolens fasta praxis framgår att en regel om automatisk uteslutning av anbudssökande eller anbudsgivare som befinner sig i ett kontroll- eller delägarförhållande gentemot andra konkurrenter går utöver vad som är nödvändigt för att förhindra beteenden som innebär samverkan, och således även för att säkerställa tillämpningen av likabehandlingsprincipen och iakttagandet av insynsskyldigheten. En sådan regel om automatisk uteslutning utgör nämligen en icke motbevisbar presumtion för företag, mellan vilka det finns ett kontroll- eller delägarförhållande, om ömsesidig påverkan på deras respektive anbud beträffande samma kontrakt. En sådan regel innebär således att det är omöjligt för dessa anbudssökande eller anbudsgivare att visa att deras anbud är självständiga och den strider således mot unionens intresse av att säkerställa att så många anbudsgivare som möjligt deltar i ett anbudsförfarande. Lloyd's of London (C-144/17), punkterna 35–36. 

Det framgår å andra sidan av EU-domstolens avgörandepraxis att det inte heller är förenligt med unionsrätten att enheter mellan vilka det föreligger ett kontrollförhållande samordnar sina anbud. Detta kan inte nödvändigtvis uteslutas. I sitt avgörande i mål Specializuotas transportas (C-531/16) konstaterade EU-domstolen att det i princip räcker att kopplingarna mellan anbudsgivarna påverkat innehållet i deras anbud i samma förfarande för att dessa anbud inte ska behöva beaktas av den upphandlande myndigheten, eftersom anbud måste presenteras på ett fullständigt oberoende och självständigt sätt när de kommer från anknutna anbudsgivare. Vidare konstaterade EU-domstolen i sitt avgörande att det för att den upphandlande myndigheten automatiskt ska kunna utesluta dessa anbud från anbudsförfarandet däremot inte är tillräckligt att det blott konstateras att det mellan de berörda företagen föreligger ett kontrollförhållande på grund av ägarskap eller rösträtt av en viss omfattning på bolagsstämmor, utan att det prövas huruvida detta förhållande konkret medför att nämnda anbud inte är oberoende (se, analogt, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkt 32). Om anbuden inte har presenterats på ett självständigt och oberoende sätt, ska artikel 2 i direktiv 2004/18 tolkas så, att den utgör hinder för att tilldela den anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud kontraktet. Specializuotas transportas (C-531/16), punkterna 38–39. 

Enligt den artikeln, som numera är upphävd, ska upphandlande myndigheter behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Artikeln motsvarar artikel 3 i koncessionsdirektivet, enligt vilken upphandlande myndigheter och upphandlande enheter ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt. Enligt EU-domstolen ska direktiv 2004/18 artikel 2 tolkas så att den upphandlande myndigheten, om den förfogar över upplysningar som medför att det kan ifrågasättas huruvida vissa anbudsgivares anbud är oberoende och självständiga, är skyldig att kontrollera, i förekommande fall genom att begära kompletterande upplysningar från anbudsgivarna, om deras anbud faktiskt är oberoende och självständiga. Om det visar sig att dessa erbjudanden inte är oberoende och självständiga, utgör artikel 2 i direktiv 2004/18 hinder mot att tilldela en anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud kontraktet. Punkt 41 i föreg. 

För att proportionalitetsprincipen ska anses ha iakttagits krävs således att den upphandlande myndigheten är skyldig att pröva och bedöma de faktiska omständigheterna för att fastställa huruvida kontrollförhållandet mellan två enheter har haft någon konkret inverkan på innehållet i de respektive anbud som de berörda företagen har avgett inom ramen för samma upphandlingsförfarande. För det fall det konstateras att en sådan inverkan föreligger, av vilket slag den än må vara, är detta tillräckligt för att nämnda företag kan uteslutas från det aktuella förfarandet (se, för ett likande resonemang, dom av den 19 maj 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punkt 32). Lloyd's of London (C-144/17), punkt 38. 

2.3  Bedömning av nuläget

Det framgår av EU-domstolens refererade avgörandepraxis att andra meningen i 7 § 1 mom. och andra meningen i 11 § 2 mom. i lagen om havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen inte kan anses vara förenliga med EU-rätten, och att lagen därför behöver ändras och dessa bestämmelser slopas. 

4.1  De viktigaste förslagen

Genom ändringen slopas den begränsning i lagen enligt vilken endast ett företag från en och samma koncern får delta i konkurrensutsättning av ett område för havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen. Det föreslås att begränsningen slopas, eftersom den kan begränsa deltagandet i konkurrensutsättningar på ett sådant sätt som inte är förenligt med Europeiska unionens domstols tolkningspraxis. 

4.2  De huvudsakliga konsekvenserna

Propositionen har ekonomiska konsekvenser av mindre betydelse för potentiella deltagare i konkurrensutsättningar och konsekvenser för myndigheterna av mindre betydelse för Energimyndigheten. 

Olika företag inom samma koncern får möjlighet att delta i samma konkurrensutsättning och detta ökar företagens handlingsfrihet. Med beaktande av att deltagandet i en konkurrensutsättning kräver stora ekonomiska resurser och att den potentiella deltagargruppen i en konkurrensutsättning uppskattningsvis endast är ett fåtal företag, bedöms ändringen endast ha ringa konsekvenser för företagens verksamhet. Det är sannolikt att villigheten att från samma koncern delta med flera anbud i samma konkurrensutsättning inte är särskilt stor. Det är svårt att bedöma de exakta konsekvenserna av ändringen, eftersom den ursprungliga lagen trädde i kraft först i början av året och ingen konkurrensutsättning ännu har ordnats. 

Avgränsningen gällande fler än en deltagare från samma koncern gjordes ursprungligen för att minska risken för förbjudet koncerninternt samarbete vid konkurrensutsättningar. Om två eller flera företag från samma koncern deltar i en konkurrensutsättning ökar förslaget i propositionen följaktligen risken för förbjudet samarbete inom koncernen när anbud lämnas jämfört med nuläget där flera anbud från samma koncern inte är tillåtna alls. Det bör noteras att förbjudet samarbete uttryckligen är förbjudet i lagen om havsbaserad vindkraft i den ekonomiska zonen liksom med stöd av konkurrenslagen. Om flera anbud från en koncern däremot är separata på det sätt som avses i lagen, kan propositionen leda till ökad konkurrens. 

Förslaget inverkar på Energimyndigheten i det avseendet att myndigheten inte längre automatiskt kan utesluta anbudsgivare som hör till samma koncern från en konkurrensutsättning. Energimyndigheten bör dock fortfarande ta hänsyn till huruvida anbuden är självständiga. I situationer där två eller flera företag från samma koncern deltar i en anbudstävlan, ökar förslaget i propositionen Energimyndighetens arbetsvolym i och med att myndigheten måste kontrollera huruvida de inlämnade anbuden är självständiga. Sådana situationer förväntas dock inte uppstå särskilt ofta.